法公布(2001)第53号

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

(2000)民终字第105号 

　　上诉人（原审被告、反诉原告）：番禺市江南建筑工程公司，住所地：广东省番禺市市桥镇东环路江南新村二街二座。

　　法定代表人：钟敬良，经理。

　　委托代理人：徐钢，上北京金德律师事务所律师。

　　委托代理人：王志敦，广东博文律师事务所律师。

　　被上诉人（原审原告、反诉被告）：日本清水建筑株式会社，住所地：广东省番禺市石楼镇茭塘东村牌坊商铺2-7号。

　　法定代表人：高桥贤治，工事长。

　　委托代理人：郑文浩，广东翔信律师事务所律师。

　　委托代理人：陈志忠，广东翔信律师事务所律师。

　　番禺市江南建筑工程公司（以下简称江南公司）为与日本清水建设株式会社（以下简称清水会社）建筑工程承包合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院（1997）粤法经二初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，江南公司委托代理人徐钢、王志敦，清水会社法定代表人高桥贤治、委托代理人郑文浩、陈志忠到庭参加诉讼，现已审理终结。

　　经审理查明：1996年5月29日，清水会社与江南公司签订《利丰番禺批发集散中心第1A期土建工程项目分包合同意向书》（以下简称《意向书》），约定：江南公司承包利丰番禺批发集散中心（以下简称利丰中心）第1A期土建工程项目，工程总造价为人民币173,194,300元，另加赶工费人民币250万元（即由原工期280日历天缩短为240日历天），合同总造价为175,694,300元；本工程为大包干，即包工、包料、包工具机械、包工期和包质量，除因设计修改外，工程造价不作调整，工程价格或单价亦不因人工成本、材料成本、机械成本或汇率的变动而有所调整；开工日期为1996年5月30日，完成日为1997年1月24日。《意向书》附件戊还订明：工程进度款按每月实际完成工程量按月支付，承包方须在每月的30日前将当月完成的实际工程量报表交发包方，经双方审核同意后的款额，由发包方在下月10日前支付。该《意向书》约定的工程总价款是依据三级资质企业取费标准确定的。《意向书》订立后，江南公司即行施工。

　　1996年12月2日，本案工程发生火灾（以下称12.2火灾）。番禺市公安局1996年12月8日作出的火灾原因认定书载明：经综合分析，12.2火灾排除遗留火种、人为火种、自然等起火原因，认定是锯板机的倒顺开关电源入线端受机械磨损而发生短路，熔珠引燃周围的锯末而发生。1997年1月9日、4月7日、5月9日，清水会社分别以PY-L-SC/JN-024、PY-L-SC/JN-1426、PY-L-SC/JN-1694文号向江南公司作出《关于12.2火灾损失偿付问题》及相关的复函，对江南公司提出的请求补偿火灾损失6,024,952.69元问题进行答复，承诺待保险公司确认火灾损失、审核赔偿金额后，即支付有关款项。1998年8月3日，中保财产保险公司深圳市分公司营业部向清水会社出具《保险出险通知书》，其上载明保险险别是建筑工程一切险，出险地点利丰集散馆，保险金额为港币243,744,292元，保险期限1996年6月3日至1998年4月3日，投保人清水会社，损失估计人民币450万元。同日，清水会社与该营业部签定协议，接受该营业部人民币430万元（按1998年7月7日汇率1.06855:1折成港币4,024,144.87元）作为12.2火灾所有保险损失的赔付金额。

　　1996年12月23日，清水会社致番禺市人民政府《利丰番禺批发集散中心第1A期工程关于分包工程总造价复函》（以下简称《复函》），内容为：为加快利丰中心工程进度，清水会社同意对工程总造价进行调整，其他条款按照《意向书》不变：1、额外增加2,000万元给江南公司作工程总造价的调整款项；2、额外增加1,200万元为包干（一脚踢）风险费；本工程包干总造价由17,300万元加250万元（注：“加250万元”为手写）增至20,750万元；此包干总造价为不得再进行调整的工程总造价，除设计图纸更改后所引致的需要增加的工程费外，而此增加的工程费用应按照《意向书》已定的单价进行计算，且须经清水会社核准后始另行支付；若有工程项目选择由其它施工单位施工，其费用应按照《意向书》定的单价进行计算，并在工程总造价内扣除；本工程应在下列日期按质竣工（以颁发正式竣工验收证明书为准）：第1区1997年4月30日，第2区1997年6月30日，第3区1997年8月31日。清水会社在此《复函》上签字、盖章，江南公司也签字同意。1997年4月10日，清水会社法定代表人高桥贤治致函江南公司经理钟敬良，进一步明确《复函》中的20,750万元乃“包干总造价”，对于江南公司追讨250万元赶工费，不予接受。

　　1997年1月22日，清水会社向江南公司作出PY-L-SC/JN-027《铝合金工程另行分包的补偿费》函，同意以议标文件中的铝合金工程造价的20%给予江南公司作为价差损失补偿、管理及配合费；江南公司无偿提供铝合金工程安装所须的用水、用电及其费用。同年3月7日，清水会社向江南公司作出PY-L-SC/JN-038《金属结构趟门工程》函，金属结构趟门工程甩项同意按照PY-L-SC/JN-027函件有关铝合金工程甩项的同样方法处理。同年3月6日，清水会社向江南公司作出PY-L-SC/JN-037《关于BHP板安装价的复函》，承诺因清水会社自行采购BHP板材料，给江南公司造成一定的损失，决定按照广州市建委穗建字施（1987）398号文的规定，给予江南公司BHP板材料价的4%作为补偿。清水会社已于同年3月支付江南公司铝合金工程补偿费2,355,753.75元、趟门工程补偿费382,707.08元，BHP板材料补偿款255,811.75元未予支付。

　　1997年8月18日，在番禺市市政府、市建设局的主持和协调下，清水会社和江南公司达成协议（以下简称8.18协议）：清水会社要求终止江南公司承建利丰中心分包工程施工任务，解除双方的施工关系，江南公司同意；清水会社于同年8月20日前暂预付850万元给江南公司，该款项并入工程款结算；1997年8月25日至31日前，江南公司退出施工现场；本协议签定之日起7日内，江南公司应将依照双方约定为本工程已购进或订购的材料及其齐全有效的证明文件交清水会社确认；双方在履行完本协议上述义务后，于一个月内完成结算工作；完成现场核实工作次日起二日内，双方会同番禺市建设工程质量监督站对江南公司已完成的工程进行质量认定。双方又于同年8月20日订立《8.18协议补充文件》，8月26日订立《补充协议》，对江南公司已做工程量及撤场后的相关问题进行了约定。同年8月31日，清水会社和江南公司签定了《利丰中心第1A期工地交收签证》，约定：1、江南公司已于当日晚上九点前全部退出本工程现场施工范围，自本签证双方签署生效之日起本工程施工现场范围内的全部责任由清水会社负责；2、江南公司尚存放于现场的全部物料均交予清水会社接收、处理。

　　1996年5月至1997年1月，清水会社分别汇付江南公司第一期工程预付款8,659,715元、第二期工程预付款8,659,715元、第三期工程预付款35,013,860元、赶工费40万元，共计52,733,290元。1996年7月10日至1997年8月19日，清水会社分别汇付22笔工程款予江南公司，共计93,375,139.04元，其中包括铝合金和趟门工程补偿款2,738,460.59元，扣除赶工费、铝合金和趟门工程补偿款，清水会社共付江南公司工程款、备料款142,969,968.45元。1997年8月31日和9月22日，清水会社以暂付工程款的名义分别汇付了5,000,000元、3,541,417.28元合计8,541,417.28元作为执行8.18协议剩余材料的补偿款。至此，清水会社共向江南公司支付款项154,649,846.32元。

　　 1996年8月23日至1997年10月13日，清水会社代江南公司支付BRC铁网（远东）有限公司钢网材料费港币8,643,355.83 元（折合人民币9,060,829.92元）；1996年9月20日至1997年3月4日，清水会社代江南公司付供货商搪瓷钢板货款港币12,798,208.80元（折合人民币13,416,362.28元）。

　　 1996年8月7日至1997年8月20日，清水会社以江南公司的名义、按3.36％的税率向广东省番禺市税务局交纳了工程款 146,108,428.12元的税款4,909,243.18元。

　　 1996年8月13日、10月17日和18日，清水会社分别向江南公司支付工程进度款4,739,821.23元、4,000,000元、2,388,545,29元，超出了《意向书》附件戊“每月10日前支付”的约定，共逾期18天，按当时中国人民银行同期同类贷款利率10.96％计， 共18,415元。

　　 因清水会社认为多向江南公司支付了工程款，遂向法院起诉，请求江南公司返还多收的款项50,260,856.71元，并赔偿损失。江南公司则反诉，请求清水会社支付工程款1,245万元，并赔偿损失。

　　 本案一审期间，广东省高级人民法院委托广州市建设经济技术咨询公司（以下简称咨询公司）对本案的工程予以审核。咨询公司按照江南公司的二级企业资质，于1999年7月30日作出的最终结果是：江南公司已完成的工程造价分别为：（1）集散场馆124,087,316.58元，（2）商业中心5,527,112.90元，（3）道路1,183,836.67元，（4）机械土方3,600,213.39元，（5）小区排水工程4,745,424.59元，共计工程造价139,143,904.13元。该审核报告还对造价鉴定等问题作了补充说明：1、本工程造价的计算方式是执行《广州市1991年建筑工程预算价格表》等定额，此定额是经番禺市建委、番禺市建设银行批准适用于番禺市地区建筑工程项目的， 在此基础上只对其主要材料和间接费按当地建委、建设银行颁布的文件计算；2、原3,450万元工程额外增加额的说明：由于工程是在未有完成的情况下结算的，本造价是按实际施工的工程量多少，且按国家规定的预算定额计算出其实际造价，而3,450万元是清水会社、江南公司前工程协议的计价方式的补充，由于计价方式不同，因此不能含糊地加入现在的工程造价之中；3、在《铝合金工程另行分包的补偿费》协议中，补偿费包含了价差损失补偿、管理及配合费、铝合金工程安装所需的水电费、废料清运费等项目，但因双方工程协议时铝合金工程尚未完成，因此很难确定此项目的计算依据；4、工程火灾损失补偿费首先要分清责任，才可以确定哪一方承担。清水会社和江南公司对咨询公司所审核的工程实际完成量和包干费率均予认可。但清水会社对江南公司的二级资质提出质疑，认为其只有三级的资质。江南公司对《工程造价鉴定书》的主要异议是：清水会社和江南公司约定的计价方式为工程造价=已完成工程量×约定单价＋约定费用＋工程款额外调增额，而咨询公司拒绝将双方约定的、不得调整的3,450万元工程款额外调增款编制在工程造价内，使江南公司的合法权益严重受侵犯；此3,450万元实际上是清水会社要求江南公司超法定规范施工和拖延提交施工图、协调不善等违约行为致使施工成本增加的补偿款；本案工程虽未完工，但根据双方的约定以及事实上此补偿款是补偿江南公司在签订此补偿款之前的成本增加，故3,450万元工程款额外调增款应全额支付江南公司。 　　

　　 另查，清水会社于1994年12月26日取得了中国建设部核发的《外国企业承包工程资质证书》（有效期五年），并经广东省番禺市工商局核发了在中国承包工程的营业执照，番禺市外经委也批 准了此承包行为。江南公司是中华人民共和国的注册企业法人，具备建筑企业的二级资质。

　　 一审法院经审理认为，清水会社取得了中国建设部核发的《外国企业承包工程资质证书》，并经广东省番禺市工商局核发了在中国承包工程的营业执照，根据中国建设部《在中国境内承包工程的外国企业资质管理办法》的规定，清水会社具备了承包本案工程的和法资格。江南公司和清水会社订立的《意向书》是清水会社将利丰中心土建工程分包给江南公司承建的合同关系，江南公司是具二级资质的中国建筑企业，具备了承包的合法资格。该《意向书》及其附件经双方自愿协商，且内容合法，故具有法律约束力。

　　 经法院委托咨询公司审计，咨询公司执行《广州市1991年建筑工程预算价格表》等定额标准，以江南公司已完成的工程量计算本案工程实际造价。双方对咨询公司核定的工程量未有异议，均同意咨询公司的定额标准。清水会社对江南公司的二级资质提出质疑，认为其只有三级的资质。但江南公司经核发的资质证书是建筑企业二级，此为中华人民共和国建设管理部门核定的，应按此资质的相应标准计算本案的工程造价。

　　 清水会社与江南公司订立的《意向书》和《复函》系双方当事人自愿协商的结果，未规避我国有关法律，也不损害他人利益，该约定具有法律约束力。《意向书》约定的工程承包方式是包工、包料、 包工具机械、包工期和包质量的大包干，规定了另加赶工费250万元，后在《复函》中确定增加2,000万元为工程总造价的调整款项、增加1,200万元为包干风险费，这也是与本案工程的承包方式相吻合的，故以《复函》约定的工程调增价3,450万元与江南公司已实际施工的工程量相加计算本案工程实际完工的工程总造价是不合理的。咨询公司对3,450万元工程额外增加款的说明符合我国规定的定额标准，不违背双方当事人所订立协议的精神，也是符合客观事实的。但由于《意向书》、《复函》均有效，且根据《工程造价鉴定书》的审核，江南公司已完成的工程量为139,143,904.13元，即江南公司已实际实施了施工行为。在双方当事人自愿协商终止本案施工关系的情况下，《意向书》和《复函》约定的赶工费250万元、 包干风险费1,200万元（合计1,450万元）应适用于该已实际实施的施工行为，按江南公司已完成的工程量为139,143,904.13元占《意向书》和《复函》中约定的工程造价173,194,300元、2,000万元合计193,194,300元的比例72.02％计算，清水会社须补偿江南公司己完工的工程赶工费和风险费，即1,450万元×72.02％＝10,442,900元。

　　 本案的甩项工程有铝合金工程、趟门工程和BHP工程。根据清水会社向江南公司作出的《铝合金工程另行分包的补偿费》和《金属结构趟门工程》函，该两项补偿费江南公司计得2,738,460.59元，清水会社已在支付工程款时付给了江南公司。根据清水会社向江南公司作出的《关于BHP板安装价的复函》，清水会社决定按照广州市建委穗建字施（1987）398号文的规定，给予江南公司 BHP板材料价的4％作为补偿。江南公司在反诉时向法院请求的其已完成工程的结算中以4％计得该项补偿款为255,811.75元，符合双方的约定，应予确定。

　　 以上三项为甩项工程，即由清水会社另行分包给其他施工单位承建，按《意向书》的规定，清水会社给予江南公司补偿款即可，故不存在将甩项工程的造价计在本案工程造价内，更不应将该补偿款编制在本案工程造价内。

　　 番禺市公安局的火灾原因认定书载明，12.2火灾是锯板机的倒顺开关电源入线端受机械磨损而发生短路，熔珠引燃周围的锯未而发生。根据中保财产保险公司深圳市分公司营业部与清水会社签订的《保险出险通知书》，清水会社接受该营业部430万元作为12.2火灾所有保险损失的最终赔付金额，因此本案的火灾损失额应为430万元。这属于损害赔偿款，不应编制在工程造价内。

　　 据上，清水会社共付江南公司工程款、备料款154,649,846.23元，扣减江南公司已完成的工程造价139,143,904.13元和江南公司已完工的工程赶工费和风险费的补偿10,442,900元，清水会社多支付了工程款、备料款5,063,042.10元，故江南公司须将此多收的工程款、备料款5,063,042.10元退还清水会社。清水会社代江南公司支付的BRC钢网材料费9,060,829.92元、搪瓷钢板货款13,416,362.28元，合计22,477,192.2元，为双方约定应由江南公司支付的款项，江南公司应偿还该款项。该款项与上述江南公司多收的工程款、备料款相加，再扣减清水会社须给予江南公司的BHP板材料补偿款255,811.75元，江南公司应退还清水会社27,284,422.55元及其利息。

　　 至于清水会社的其他诉讼请求：（1）火灾损失：因保险公司已赔付了430万元给清水会社，清水会社无权再要求江南公司赔偿。（2）工程逾期竣工的经济损失11,740,000元：因清水会社未提供证据证明其已赔付利丰集团公司，属于未发生的经济损失，不予处理。（3）江南公司多收工程款的滞纳金：因《意向书》、《复函》和8.18协议均未约定，多收的款项应按中国人民银行同期贷款利率计付。（4）因质量问题造成的集散馆地台修补费用1,909,423.47元：因清水会社未提供有效证据证明，不予处理。（5）江南公司多收工程款的税款及其银行利息：依照有关规定，支付工程款须缴纳税款，税务部门已予征收，清水会社已缴纳146,108,428.12元工程款的税款4,909,243.18元，而江南公司实际完成的工程造价是 139,143,904.13元，多缴税款234,008元，江南公司应将该款及其相应的银行利息退还清水会社。

　　 江南公司的反诉请求：第一、清水会社拖欠工程款问题，经审核，清水会社已多付江南公司工程款，该项请求不成立。第二、江南公司的损失17,795,953.63元问题，其中：（1）窝工、机械台班损失 10,472,818.50元：江南公司提供的证据难以认定是施工人员、机械台班窝工；至于清水会社变更设计图纸会产生施工期限延长的情形，未有证据证明江南公司主张过该权利，且江南公司亦未提供经双方签证确认的有效证据证明，该项请求不予支持。（2）火灾材料损失6,024,952.69元：清水会社向江南公司所作的《关于12.2 火灾损失偿付问题》及相关复函，承诺待保险公司确认火灾材料损失后计付有关款项；保险公司已向清水会社支付了保险赔偿金额 430万元，清水会社应按上述承诺赔付江南公司430万元，并从 1998年8月4日起计付该款的利息。（3）对保土地使用权评估费 31,389元：8.18协议约定为保证本案工程的结算，双方用财产或土地对保，但实际上双方均未实施。江南公司虽已进行了土地的评估工作，但因该土地使用权属番禺市江南房地产综合开发公司，未能办理该土地的抵押登记手续，因而是江南公司的责任使其自己的抵押行为未予履行，故其所支出的评估费用应予自负。（4）人行道砖订金30,000元、路模费41,308.4元：此均属江南公司支付的工程材料款，而《意向书》约定本案工程是大包干，即工程款也是包干，《工程造价书》中已将江南公司所作的工程计算在内，江南公司已多收工程款、材料款，该项费用的支付不应再列为其经济损失。 （5）8.18协议之材料的二类与三类企业差价755,558.87元：1997 年8月31日的工地交收签证明确尚存材料移交清水会社，清水会社已按三类企业甲的资质补偿了江南公司8,560,000元，同年9月15日，江南公司以GB一2587号函及其附页向清水会社确认该材料款的核价；本案按江南公司的二级企业标准计费，但该项材料款的计价在诉讼前已由双方按照三级企业甲标准计价，属双方的单项约定，且为双方的真实意思表示，现江南公司予以否定，理由不充分，不应再予补偿。（6）清水会社延期、拖欠进度款的利息 439,926.17元：根据《意向书》附件戊的约定，工程进度款应由发包方在下月10日前支付；本案工程进度款的支付，经双方确认的数额累计逾期18天，清水会社应按中国人民银行同期贷款利率10.96％计付逾期期间的利息18,415元予江南公司。至于江南公司该项反诉请求的其余逾期支付金额，由于江南公司没有提供经双方审核同意的证据证明，不予支持。

　　 一审法院据此判决：（一）《意向书》和《复函》、8.18协议具有法律效力；（二）江南公司应返还清水会社工程款人民币27,284,422.55元和利息（从1997年9月19日起计至本判决规定的清付日止，按中国人民银行同期人民币贷款利率计）；（三）江南公司应清退清水会社多付的工程款税金人民币234,008元及其利息（从1997年8月21日起计至本判决规定的清付日止，按中国人民银行同期人民币贷款利率计）；（四）清水会社应偿付江南公司火灾材料损失人民币430万元和相应利息（从1998年8月4日起计至本判决规定的清付日止，按中国人民银行同期人民币贷款利率计）；（五）清水会社应偿付江南公司其迟付工程进度款的逾期利息人民币18,415元。以上判项清水会社、江南公司须于本判决发生法律效力之日起30天内清付；逾期，则双倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　 江南公司不服一审判决，向本院上诉称：一审判决认定清水会社已付工程款、备料款154,649,846.23元与事实不符，其中铝合金工程甩项补偿款2,355,753.51元、趟门工程甩项补偿款382,707.08元、剩余材料款8,541,417.28元、赶工费40万元应予扣除，清水会社实际支付江南公司工程款、备料款为142,969,968.35元；清水会社应向江南公司支付BHP板材料补偿款255,811.75元及利息；《复函》约定的3,450万元是清水会社对江南公司前期因超标准施工与延期交付图纸给江南公司造成重大损失的补偿，《复函》中约定20,750万元包干总造价为不得再进行调整的工程总造价，若有工程项目选择由其他单位施工，其费用应按照《意向书》约定的单价进行计算，并在工程总价内扣除，故未完工程款，项的扣除与3,450万元无关，清水会社应全额支付，一审判决仅判令清水会社支付赶工费和风险费10,442,900元没有合法依据；清水会社作为总承包人，已将江南公司当期应付税费代为扣除，一审判决判令江南公司退还清水会社多付的税款234,008元及利息，适用法律不当；一审判决以1997年9月19日作为江南公司应返还清水会社工程款利息的起算日，没有事实和法律依据；一审判决漏算江南公司已预交的诉讼费60,261.94元。

　　 清水会社答辩称：在双方合同解除前，趟门工程、BHP工程尚未做，铝合金工程只做了一部分，因江南公司未履行其提供用水、用电及其费用的对应义务，不应取得此三项工程的补偿款；3,450 万元由2,000万元的总造价调整款、1,200万元的风险包干费和250万元的赶工费组成。意向书及双方的有关文件往来，都是建立在建筑企业三类取费标准的大包干原则上的，既然一审法院在工程结算时已经采用二类取费标准据实结算，自然就不存在造价调整和包干风险问题，江南公司没有理由获取2,000万元的总价调整款和1,200万元的包干风险费；250万元的性质是赶工费，由于江南公司不但没有完成其赶工的任务，而且由于其一再延误工期最终导致合同的解除，江南公司无权再收取赶工费；江南公司多收取清水会社的工程款，造成清水会社为其多付了不必要的税款，江南公司理应返还，一审法院对此判决合理合法；江南公司多收工程款，实际上是一种不当得利。

　　 本院经审理认为：清水会社具有在中国境内承包工程的资质证书和营业执照，其与江南公司于1996年5月29日签订的《意向书》符合我国的法律规定，应认定有效。同年12月23日，清水会社和江南公司在致番禺市人民政府的《复函》上签字、盖章，此《复函》应视为双方对于工程总价款和工期的重新约定。据此约定，工程总造价增加2,000万元，另增加1,200万元的包干风险费。《复函》上手写体的“加250万元”没有写明是何名目，江南公司主张是在《意向书》约定的工程包干总造价173,194,300万元加赶工费250万元的基础上再加的250万元工程款，清水会社主张是《意向书》中约定的赶工费250万，均无道理，因为《复函》中约定的工程总造价20,750万元是《意向书》中约定的工程包干总造价173,194,300 元与《复函》中增加的2,000万元工程调增款、1,200万元包干风险费及250万元的总和，其中不存在两个250万元；而且根据《复函》的约定，包含250万元的20,750万元为不得再进行调整的工程总造价，说明《意向书》中的赶工费250万元已转化为工程总造价的一部分，对此，清水会社工事长高桥贤治于1997年4月10日给江南公司经理钟敬良的函件中亦予以明确；因此，本院对双方的 主张均不予支持。一审判决认定250万元为赶工费不当。但清水会社已支付江南公司的40万元赶工费因已实际履行，且清水会社未对此提出上诉，江南公司可不予退还。

　　 双方在《复函》中约定增加款3,450万元包括2,250万元的工程款和1,200万元的包干风险费两部分。咨询公司的鉴定结论中说明，《复函》中增加的3,450万元是双方前工程协议的计价方式的补充，由于计价方式不同，未将其加入计算的工程实际造价中， 但由于《意向书》约定的工程总价173,194,300元是以三级企业取费标准为基础确定的，《复函》中约定的增加工程款2,250万元系对《意向书》按三级企业收费标准确定的工程价款的补充，因此讼争工程的工程总价款应为173,194,300元＋2,250万元=195,694,300元。鉴定结论中的工程造价139,143,904.13元是以二级企业取费标准作出的，该鉴定结论是对江南公司实际付出工程量的确认，清水会社按鉴定结论支付江南公司工程款，已对江南公司的实际付出给予了完全的补偿，江南公司不应再主张按照《复函》的约定收取工程款2,250万元，因此，本院对于江南公司关于按照 《复函》的约定，清水会社应再支付工程款2,250万元的请求不予支持。《复函》中约定增加的包干风险费1,200万元虽然包含在《复 函》约定的20,750万元的工程包干总造价中，但由于《复函》明确写明是“包干（一脚踢）风险费”，分包工程合同由双方协议解除后，清水会社应向江南公司全额支付该笔费用。一审判决由清水会社按照72.02％的比例支付，没有依据。

　　 根据清水会社向江南公司1997年1月22日作出的《铝合金工程另行分包的补偿费》和3月7日作出的《金属结构趟门工程》函的约定，清水会社应给予江南公司的补偿款2,355,753.51元和382,707.08元已支付。此两笔款是清水会社将铝合金和趟门工程交由他人施工而对江南公司的补偿，不应计算在工程款中。一审判决认定此两笔款双方已于诉前清结，但又未从清水会社已付工程款总额中扣除，属于计算有误。清水会社答辩称，按照约定，江南公司应无偿提供铝合金、趟门工程交由他人施工所须的用水、用电及其费用，清理工程余下的废料和垃圾，由于江南公司没有提供对应的义务，清水会社应将此两笔款收回。在双方分包工程合同终止前，江南公司对第三人承接的铝合金工程提供了相应的义务，但由于双方后来协商终止合同，江南公司撤场，其无法再履行约定的义务，且清水会社在一审中未对其主张赔偿，二审亦未上诉，故其应全额向江南公司支付铝合金和趟门工程的补偿款。

　　 清水会社将BHP板材料自行采购，为此致函江南公司，因此引致的经济损失由清水会社给予江南公司BHP板材料价4％作为补偿。清水会社对此款项已作承诺，应予履行，并支付相应的利息；由于此笔款系补偿款，应单独给付，一审判决将其与工程款一并计算不当。

　　 根据8.18协议的约定，因双方提前终止分包施工合同，由清水会社将江南公司为工程己购进的剩余材料经双方确认后支付江南公司。后经双方清点确认，剩余材料的价值为8,541,417.28元 （一审判决认定为8,560,000元，系错误）清水会社于1997年8月21日和9月22日如数汇付。但一审判决未将此款从江南公司应退还的工程款中扣除，二审时清水会社对此亦予以认可。

　　 江南公司共计收取清水会社款项154,649,846.32元，一审判决认定为154,649,846.23元，属计算有误。该款项中，包括铝合金工程补偿款2,355,753.51元、趟门工程补偿款382,707.08元、剩余材料补偿款8,541,417.28元、赶工费40万元，扣除上述江南公司应得的款项，清水会社实际支付江南公司工程款142,969,968.45元。清水会社向供货商代付的钢网材料费和搪瓷钢板货款共计22,477,192.20元为双方约定应由江南公司支付的款项，江南公司应偿还清水会社；该款项与上述清水会社实际支付的工程款相加，再与江南公司实际完成的工程造价139,143,904.13元和根据《复函》约定应收取的包干风险费1,200万元折抵后，江南公司应退还清水会社多付的款项14,303,256.52元，关于江南公司应退还款项利息的计算，一审判决依据8.18协议中“双方于一个月内完成结算工作”的约定，判决江南公司自1997年9月19日起计算利息是适当的，应予维持。

　　 根据合同的约定，清水会社为江南公司代扣代缴了146,108,482.12元工程款的税款4,909,243.18元，根据咨询公司的鉴定结论，江南公司实际完成的工程造价是139,143,904.13元，相应税款应为4,675,235.18元，清水会社多付工程款，因此多付税款234,008元。经向番禺市税务部门了解，由于此笔款项的纳税义务人是江南公司，多付的税款能否退还，应由纳税义务人江南公司与税务部门交涉，因此一审判决多缴税款由江南公司负担并向清水会社支付相应的利息并无不当。

　　 江南公司于1998年3月9日向一审法院预交案件受理费60261.94元，一审判决漏计，但此不属于二审审理范围，应由一审法院解决。

　　 综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定判决如下：

　　 一、维持广东省高级人民法院（1997）粤法经二初字第6号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；

　　 二、变更广东省高级人民法院（1997）粤法经二初字第6号民事判决第二项为：江南公司返还清水会社款项人民币14,303,256.52元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率自1997年9月19日起计算）；

　　 三、清水会社向江南公司支付BHP板材料补偿款255,811.75元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率自1997年3月6日起计算）；

　　 以上判项，清水会社、江南公司须于本判决发生法律效力之日起30日内支付。

　　 一审本诉案件受理费466,584,77元、反诉案件受理费175,289.94元，由江南公司负担385,124.83元，清水会社负担256,749.88元；审计费546,380元，由江南公司、清水会社各负担273,190元；二审案件受理费641,874.71元,由江南公司负担256,749.88元，清水会社负担385,124.83元。

　　 本判决为终审判决。

 审　判　长　　刘竹梅

代理审判员　　杨兴业

代理审判员　　贾劲松

二○○一年十月二十二日

书　记　员　　王冬颖