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《建筑法》修改有关问题的探讨 |
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发布时间：2009-08-09
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所属分类：建筑工程 |
阅读：2668次 |
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李凯 | 随着我国建筑市场的快速发展，现行《建筑法》中规定的条文和法律制度已经不能完全适应建筑市场不断出现的新情况、新问题。为此，对《建筑法》进行相应的修改和补充便提到人大立法工作的议程上来。本律师在多年从事建筑法律诉讼和非诉讼事务工作中，深深体会到完善建筑法律制度对建筑市场健康发展的重要性和必要性，本律师结合自身的法律实践经验和对有关法律理论的理解，对《建筑法》的修改提出以下几点个人意见，供各位读者共同探讨，并请提出宝贵意见。
第一部分 现行《建筑法》需进行相应调整的条文
原文一：第十八条 建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。
发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。
修改意见：本条对工程价款的规定过于原则，在建筑工程建设的整个过程中，建设单位向施工单位支付的工程款项包括进度款和结算款，进度款的支付时间直接关系到工期的长短和工程质量的优劣，关系到建设单位和施工单位双方的利益，建议在此条中分别对进度款和结算款作出相应规定。
本条未规定分包单位工程款的拨付问题，实践中，发包人按时支付工程款后，总包单位却不及时向分包单位拨付分包部分的相应款项，造成分包单位施工进度受阻、职工生活困难的现象时有发生，特别是在工程存在总包单位带资、垫资承包的情况下更为明显。因此，建议增加一款，对分包单位的工程款项拨付予以明确。
原文二：第二十九条 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
修改意见：对分包的客体范围限制过严，近限于总包单位承包工程的非主要部分或专业性较强的项目。而实行智力密集型的总承包模式是国际上通行的做法，随着我国加入WTO和改革开放的进一步深入，为与国际市场接轨，对分包单位的客体范围应当相应扩大。
《建筑法》第15条和《合同法》第270条均规定，建设工程合同应当采用书面形式。以上的这些规定无疑也适用于分包合同，建议将“分包合同应当采取书面形式订立”列入条文之中予以强调和明确。
在现有的《建筑法》中未规定总包单位对分包部分的管理责任，只是在《建筑法》第45条中作了“分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理”的规定，建议确立总承包单位必须对分包部分承担起总体管理责任。
原文三：第三十条 国家推行建筑工程监理制度。
国务院可以规定实行强制监理的建筑工程的范围。
第三十一条 实行监理的建筑工程，由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理。建设单位与其委托的工程监理单位应当订立书面委托监理合同。
修改意见：建设工程监理制度是工程建设中的一项重大的监督制度，《建筑法》中应该对实行强制监理的建筑工程的范围作出规定，而不应该由国务院以行政法规或规章等下位法来规定，建议在该条中明确强制监理的工程范围。
参照国际建筑市场的通行做法，建设工程监理单位的选定应该引入招标投标办法，通过综合评定确定监理单位后再行委托，而不应由建设单位直接委托确定，建议该条文作相应修改。
近几年，各地政府机构改革后，监理工作的管理力量明显削弱，实践中缺乏有效的监督管理，建议确定一个政府部门对监理单位的监理工作进行全面管理，并明确其权利和责任。
原文四：第六十条 建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。
建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。
修改意见：建设工程质量问题依据其损害程度可分为：工程质量瑕疵和工程质量缺陷。前者是指建设工程虽然存在质量问题，影响使用功能和其他质量要求的实现，但并不会危及人身财产安全；后者是指工程质量问题不仅不符合国家现行规范和标准，还有可能危及人身财产安全。对于不同的质量问题，应该采用不同的法律责任承担方式，本条中所称的“质量缺陷”实际上是质量瑕疵，条文也只规定了施工企业的修复责任。所以，将“质量缺陷”改为“质量瑕疵”应该更为妥当。
原文五：第六十一条 交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。
建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
修改意见：对于工程未经验收或者验收不合格又交付使用的，造成损害，交付方和接受方应各自承担何种责任；没有造成损害，是否要承担责任，承担何种责任，均没有作出规定，建议对此增加相应条款。
原文六：第六十二条 建筑工程实行质量保修制度。
建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。
修改意见：在保修期内，对于非施工单位造成的质量瑕疵施工单位是否要承担修复责任尚不明确，建议增加相应条款。
质量保修应采取何种方式，本律师认为可采取以下几种：维修保函、保险担保、质量保修金加保险、专项基金担保等，建议增加有关条文予以明确，使质量保修更具操作性。
原文七：第六十七条 承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。
修改意见：违法分包直接扰乱了建筑市场的管理秩序，所以，在分包合同的行政管理中，不可避免的要涉及到违法分包的行政处罚。这些行政处罚应当对违法分包活动中的有过错的当事人均适用，包括：发包人、总包人、分包人，甚至监理单位。而遗憾的是，《建筑法》只规定了对总承包人的行政处罚，建议增加条款，扩大行政处罚的对象范围。
原文八：第七十五条 建筑施工企业违反本法规定，不履行保修义务或者拖延履行保修义务的，责令改正，可以处以罚款，并对在保修期内因屋顶、墙面渗漏、开裂等质量缺陷造成的损失，承担赔偿责任。
修改意见：将“质量缺陷”改为“质量瑕疵”，理由如前原文四的修改意见。同时，对工程缺陷，作出如“视其情节和所造成的后果，相应追究责任人的民事责任、行政责任和刑事责任”等规定，以完善责任追究制度。
第二部分 《建筑法》中应增加的有关法律制度
（一）、建设工程担保法律制度
我国正处在工程建设的高峰期，工程建设的风险呈现出复杂化、多样化的特点，拖欠工程款、工期拖延、报价无序、建设单位资金不足等风险因素大大增加，导致工程合同履行中问题日益增多。而我国目前还没有严格意义上建设工程担保法律规定来引导工程建设各参与方合理防范风险，在《建筑法》修改中有必要增加工程担保法律制度。
工程担保法律规定在各地方法规及规章中已经出现，就深圳市来说，2002年12月1日颁布实施的《深圳市建设工程担保实施办法》对工程担保作出了较完善的规定。该办法将工程担保分为投标人投标担保、承包商履约担保和业主支付担保，并分别就各种形式的担保程序、担保数额、担保方式、担保期限、权利实现等作出了具体规定。本律师认为，该实施办法在《建筑法》修改中可以作为借鉴。
（二）、建设工程保险法律制度
从现行《建筑法》的条款来看，对建设单位、施工单位、设计勘察单位、监理单位的损害赔偿责任已经没有限额的规定，各责任单位的风险进一步加大；并且，《建筑法》第60条规定，建筑物在合理的使用寿命（至少几十年），必须确保基础工程和主体结构的质量。如出现质量问题，施工单位在如此长时间的质量责任期限内，如何来实际履行自己的责任呢？施工单位能否就如此巨大的损害赔偿承担责任？施工单位的存续时间又能多长？这些问题直接关系到权利人的赔偿请求权能否切实实现，而事实上，施工单位对此中责任的承担是极为有限和极为不足的。所以，有必要通过由相当经济实力的第三人承担风险的方式来转嫁施工单位的巨大责任风险，具有明显经济优势的保险公司自然是当事人确定第三人的首选项。通过施工单位与保险公司订立建设工程质量保险合同来合理规避风险是完全必要和可行的。故，在《建筑法》的修改中应增加相应的规定。
（三）建设工程中介服务机构制度
1、建设工程造价咨询制度
由专门的政府部门对工程造价咨询单位进行资质管理和对从事工程造价活动的专业技术人员实行执业资格审查制度，有利于我国建筑造价管理市场的规范化发展。在现行的《建筑法》中没有作出规定，应予以增加。
2、建设工程招标代理制度
我国《招标投标法》第12、13、14条对招标代理机构的设立和管理作出了明确的规定，现行《建筑法》却仍是空白，有必要在修改后予以列入。
第三部分 《建筑法》修改中与其他法律法规的衔接问题
与《合同法》的衔接
1、《合同法》第286条有关工程款优先受偿权的规定在现行的《建筑法》没有规定，应予以增加，以保持法律规定的一致性。
2、《合同法》中有关要约和承诺的生效规定与《招标投标法》及现行《建筑法》中的投标书、中标通知书、施工合同的效力规定存在不一致的地方。为避免发生纠纷后，各方当事人出现理解上的差异，法院在审理之中也无相应的法律依据，有必要在修改后的《建筑法》中对投标书、中标通知书、施工合同的性质和效力予以明确。
（二）与《招标投标法》的衔接
《招标投标法》第33条规定“投标人不得以低于成本的报价竞标”，在修改后的《建筑法》中有必要作出相应的规定，并增加投标人存在上述情况的责任条款，以防止恶意竞标对建筑市场秩序的干扰。
| | 来源：法律无忧网 |
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