１９９５年５月１８日，黄某与某农工商公司签订《购房合同》一份，双方约定由黄某购买农工商公司所开发的东旭花园２区１１３号别墅楼一套。１９９６年，农工商公司按照合同将上述别墅楼交付黄某，并由房屋所在地黑庄户乡人民政府于１９９６年７月１３日颁发了临时房屋所有权证书。自房屋交付时起，东旭花园２区１１３号别墅楼始终由黄某占有、使用和管理。

    后来，农工商公司又将东旭花园２区１１３号别墅楼出卖予何某并为其办理了临时房屋所有权证书。由于农工商公司没有取得东旭花园房屋的合法开发建设手续，黄某与何某均无法获得正式的房屋所有权证书。２００４年２月１９日，何某趁上述别墅楼暂时无人，砸坏该别墅楼的门锁，进入黄某房屋并重新进行装修。

    黄某在发现何某实施上述行为后旋即向当地派出所报警，但仍未能阻止何某的继续侵占行为。黄某于是向法院起诉称：何某非法侵占上述别墅楼的行为严重侵犯了黄某对其房屋的权利，要求何某返还房屋并赔偿相关损失；农工商公司将上述别墅楼卖给何某的行为也侵犯了黄某对其房屋的权利，与何某构成共同侵权行为，应与何某承担连带的赔偿责任。

［点评］

    本案属于由房地产开发商将违法建筑“一物二卖”所引发的纠纷，其中涉及违法建筑的地位、如何保护买受人的利益等典型问题。

    违法建筑是指尚未按照法律规定的条件和程序获得有关部门的审查批准而擅自修建的建筑物。根据土地管理法的相关规定，占用农村土地进行建设应当向相应的土地行政管理部门办理有关审批手续。本案中，农工商公司没有取得合法开发建设手续就兴建东旭花园房屋，其行为是非法的，其所建房屋属于违法建筑。有人认为，对于违法建筑，根本就不能发生权利，因此任何人无法对违法建筑拥有合法权利。我们认为，这种观点是值得商榷的：

    第一，违法建筑的违法程度有轻重之别，当事人对违法建筑的权利相应地有所不同。

    我国现行法律法规对违法建筑的处理主要有两种情形：违反土地利用总体规划的，限期拆除或没收该违法建筑；不违反土地利用总体规划而只是没有办理建设工程规划手续的，可以补办相关手续。对于上述第二种情形，在办理相关手续之后，违法建筑就转化为合法建筑，当事人就可以对其拥有无瑕疵的权利。

    第二，即使对于违反土地利用总体规划的严重违法建筑，建造者也可以对其拥有所有权。

    有观点指出，对于违章建筑而言，因其不具备合法的报建批准手续，当事人只对建筑材料享有所有权，而对建筑的建筑材料所构成的建筑物不享有所有权。既然承认当事人对建筑材料享有所有权，为何不承认当事人对建筑材料所构成的建筑物的所有权呢？建筑材料与建筑材料所构成的建筑物的区别难道大得足以在承认所有权方面应该厚此薄彼吗？我们认为，在违法建筑的权利归属问题上，建筑材料与建筑材料所构成的建筑物实际上没有本质区别。我们可以将违法建筑看作是放错了地方的建筑材料或者建筑，在没有被拆除或者迁移之前，建造者对建筑材料以及由其构成的空间拥有所有权（这两者构成建筑物本身）。这种情形类似于违章停放的车辆：车辆所有人不但对车辆材料拥有所有权，而且对车辆材料所构成的空间拥有所有权，我们不能因为违章停放车辆而否认车辆所有人对车辆（包括车辆材料和车辆材料所构成的空间）的所有权。

    此外，建筑物的建造行为本身属于事实行为，建造人在房屋建成之时就应该取得房屋的所有权。所有权取得的方式包括法律行为和事实行为，前者如买卖、赠予、互易等，后者如先占、添附、继承、时效取得、发现埋藏物、拾得遗失物等。建造房屋显然不属于法律行为而只能属于事实行为，建造者自建造行为完成之时即自动取得房屋的所有权。对房屋的权属状况进行登记，对于当事人而言不过是作为一种权利的公示方式，对于房地产管理机关而言不过是出于对房地产活动的管理需要。因此，是否取得房屋所有权登记证书不影响建造者对违法建筑的所有权。只不过，对于违法建筑的所有权的存续期间可能比较短：如果违法建筑无法转化为合法建筑，其所有权就只能持续到被拆除或者被没收之时止。本案中，农工商公司尽管没有也无法对上述别墅楼进行所有权登记，但不妨碍其对该栋别墅楼享有所有权。

    第三，退一步而言，即使不承认建造者对于违法建筑的所有权，根据占有理论，占有人对于违法建筑也拥有合法权利。

    占有是主体对于物基于占有的意思进行控制的事实状态。我国现行立法虽然没有规定占有制度，但是保护占有是世界各国立法的通行做法，也是我国民法理论界的共识。之所以要保护占有，是因为占有作为一种事实状态，体现了一种社会财产秩序和生活秩序，保护占有就是维护稳定的社会财产秩序和生活秩序。这也是维护社会经济秩序原则这一民法基本原则的要求。我国民法通则第七条规定：民事活动不得扰乱社会经济秩序。对于违法建筑，即使当事人无法获得对于该建筑的所有权，对于该建筑的占有本身也应该得到法律的保护。作为法律保护占有违法建筑这一法律效果的反射，占有人对于违法建筑拥有合法权利，即占有、使用违法建筑的权利。否则，一方面承认法律保护占有这一事实状态，另一方面却否认占有人对于标的物的任何权利，岂不自相矛盾？

    具体到本案，黄某先于何某占有、使用和管理上述别墅楼，即在事实上控制了该房屋，形成了一种占有法律关系。这种占有关系应当受到法律的保护，除了有关国家机关之外的任何人未经法律的授权，不得剥夺黄某对该房屋的占有。如果认可何某在没有合法根据的情况下通过砸坏门锁的暴力方式剥夺黄某对房屋的占有，势必扰乱和平、安定的社会经济秩序。因为，如果何某这种非法行为不予以制止，甚至得到容许的话，黄某也就有权通过砸坏门锁这种暴力方式再次夺回对该房屋的占有。这样，两者互相以私力改变占有状态的行为就会形成恶性循环，社会经济秩序将永无安宁之日。如果何某是通过和平、善意的方式占有上述别墅楼，则另当别论。

    也许有人会问：农工商公司与何某没有共同实施侵犯黄某对别墅楼的占有的行为，这两者是否构成共同侵权？我们认为，答案是肯定的。按照学界通说，共同侵权行为是指具有意思联络或者共同过失的两人或多人对他人实施的侵害行为。共同侵权行为的一个基本点在于行为人之间存在共同的主观联系：如果行为人之间缺乏共同的主观联系，仅仅是因为行为的外在的结合的话，那么实际上仍属于单独侵权行为，而非共同侵权行为；如果行为人之间存在共同的主观联系，即使只有其中一人具体实施了侵害行为，其他人仅仅起到教唆、鼓励、引诱、许可、欺骗侵害行为具体实施人的作用，他们也构成共同侵权。本案中，何某占有、使用别墅楼的行为是经过农工商公司通过购房合同授权许可的，该两者具有共同的主观联系——剥夺黄某对于别墅楼的占有。因此，何某与农工商公司应就其共同侵权行为承担连带责任。

    综上所述，黄某对于上述别墅楼拥有合法的占有、使用权利，何某与农工商公司的行为构成侵犯黄某这种占有、使用权利的共同侵权行为，应承担连带的侵权责任。