房地产联建法律风险防范

提供土地使用权一方和投资方的法律风险分析

提供土地使用权一方的法律风险：

   投资方中途停建，致使项目长期搁置，而又无法不经过复杂的诉讼收回自建或引入新的投资方，造成土地前期投资长期沉淀亏损，是很大的法律风险。

投资方的法律风险：因提供土地使用权一方的债务纠纷引起的诉讼保全，人民法院依据土地使用证确认土地使用权和地上建筑物，系土地使用权人所有的财产而予以查封，投资方对其投资建设物并不享有所有权，即使因此受到损失，依据合建合同对土地使用权人提起诉讼索赔时，也不享有优先受偿权。另外提供土地使用权的一方，未经投入工程建设资金方同意，以在建工程办理抵押贷款，也给投资方带来一定的风险。

   如何回避房地产联建法律风险，以划拨土地使用权合作建房为例，在实践中最佳方式是在办理有关的政府立项、土地手续时，将联建各方同时列入批准文件中，形成土地使用权共有并共同开发。这样金融机构在办理抵押贷款，司法机关在查封土地使用权、在建工程时，均能认定联建各方的合法权益而予以保护。实践中，投资方往往在不同阶段加入联建，较多是在开发项目中标后与中标者达成联合开发协议，这时，投资方应争取在签订《国有土地使用权出让合同》时与中标者共同成为土地使用权受让方，此后即可共同领取国有土地使用证。如果土地使用权受让方签订《国有土地使用权出让合同》后，未缴清土地出让金领取国有土地使用证的情况下找到投资方的，这时应通过提交联建合同，缴清土地出让金共同领取国有土地使用证的方式来回避联建法律风险。对于提供土地使用权一方来说，主要风险是投资方控制着开发项目的建设与施工管理，投资方可能进行项目转让、房屋预售、出现项目长期停建等情况，因此，提供土地使用权一方应当对种植联建的条件、收回项目开发建设经营权的程序、补偿标准等作出详尽的合同规定，以降低联建的法律风险。

建设工程承包合同

   建设工程承包合同是建设工程勘察、设计、施工、设备采购等合同的总称。建设工程施工合同是业主（建设单位、发包人、甲方）在项目开发建设中遇到的最复杂的法律文件。一般来说，就施工合同而言，业主相对于施工单位（承包人、乙方）处于劣势，因为从专业性来讲，施工单位的主要业务就是工程施工，对施工合同条款含义、合同履行、索赔更富有经验。常常出现的问题是：工期延误索赔、工程质量索赔常常缺乏有效的证据支持。因此，业主一方面要通过委托监理单位弥补施工管理经验及专业知识的不足，另一方面要重视施工合同的管理和履行。1999年12月国家工商管理局、建设部联合制定了示范文本（GF-1999--0201），建设单位在研读该文本的同时还应该注意作为合同的组成部分的《建设工程施工合同条件》、《通用条款》和建设工程施工合同示范文本的使用说明，对合同条款尽可能填写全面、严谨。

   对大型公建工程等房地产开发项目应参照国际咨询工程师联合会（FIDIC，音译菲迪克）编写的《土木工程施工合同条件》。该文本包括通用条件、专用条件、投标书及附件、协议书。1、基本条款，包括定义和解释、工程师和工程师代表、转让与分包、合同文件等。2、技术条款，包括一般义务、材料、工程设备和工艺、开工和拖期、暂时停工、缺陷作人、承包人的设备、临时工程和材料、计量等。3、经济条款，包括证书与支持、特殊风险、暂定金额、货币与兑换率等。4、法律条款，包括补救措施、索赔程序、争议解决等。在实践中发现承包人将FIDIC合同条件中有利于保护承包人的条款吸收并写入施工合同，将约束承包人的一些条款删除，这对缺乏经验的项目公司业主来说十分不利。

   施工合同内容

建设工程施工合同的主要内容包括三个方面：即质量条款、费用条款、工期条款。

一、量质条款

    建设工程施工合同关于工程质量的规定包括工程质量等级，即合格、优良、的约定；包括业主有权对施工情况进行检查检验，有权要求承包人进行返工、纠正并承担由此所导致的返工、修改的费用；包括工程验收的规定，即隐蔽工程和中间验收、试车、竣工验收、重新检验；包括对业主、承包人采购的材料、设备进行验收，要求提供产品合格证明等。常见的问题是合同中有关于承包人达到优良等级工程如何奖励的规定，但对达不到优良等级，又不适宜重新返工的如何处罚，或如何扣减工程结算款，缺少相应的约定。

二、费用条款

  建设工程施工合同关于工程费用的规定，包括合同价款及调整的规定；包括工程款预付的规定；包括工程款支付方式、禁毒的规定；包括竣工结算的规定；包括保修金的支付等内容。实践中工程款支付进度约定不严谨对工程量约定比例往往产生争议，还有以时间作为付款条件，脱离工程进度的情况。

三、工期条款

  《建设工程施工合同》关于工程工期的规定，包括施工方案与进度计划的提交、批准；包括延期开工的规定；包括暂停施工的规定；包括工期延误规定；包括工期提前的规定等。

   关于工期顺延的签证在诉讼中往往争议较大，工期顺延一般由多种原因造成，有不可抗力的自然灾害，也有业主供应的材料、施工场地移交等原因，还有承包人施工方案调整、设备、人工、技术等原因造成。因此，在签证中均应写明，对有争议的应该请监理工程师作出说明。

     签订施工合同的法律问题

    建设部、国家工商局《建设工程施工合同》（GF—1999—0201）由协议书、通用条款、专用条款三部分组成。

关于合同主体条款

  协议书中的发包人应为取得合法建设批准文件的建设单位。一般应当审查发包人的土地使用批准文件、规划用地许可证和规划工程许可证。如建设单位的合作投资方、联建方、下属单位等签订的施工合同，应属无效合同，这将给施工企业索赔工程款、申请人民法院查封承建房屋带来困难，因为建成房屋的所有权系国有土地使用权人所有，而发包人不是房屋所有权人。因此，承包人一定要审查发包人是否拥有土地、规划批准手续。

   协议书中的承包人应具备相应资质、具有法人资格的施工企业。实践中常见施工企业所属工程队、工区、项目部、工程部等出面签订施工合同，如未取得法人单位授权，将影响甲方追究乙方违约责任。《建筑法》第26条规定：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式允许其他建筑企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。“挂靠”实际上是无资质或较低资质等级的施工单位或个人借被挂靠施工企业名义承揽工程，由被挂靠施工企业提供工程发票，被挂靠施工企业向挂靠方收取管理费的行为。

  关于工程概况条款的填写

  工程概况条款中的工程内容、承包范围两项内容的填写。工程内容主要包括建筑规模和结构特征：承包的范围，主要指是否包括土建、设备安装、装饰装修等工作。工程内容是工程项目的描述，应与承包施工项目无关。承包范围是合同中最重要的确定“标的物”条款。

关于承包范围。《建筑法》第24条规定：不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。一个单位工程中的某些专业技术部分发包给另外的施工单位是常见的。“单位工程”是指不能独立发挥生产能力，但具有独立设计的施工图纸和能独立施工的工程，例如，土建、电气安装、通风工程等。

   关于图纸提供条款

   关于图纸的提供，根据工程的情况对不能立即提供全套完整施工图纸的，应当约定图纸的名称明细和提供时间明细，分期提供。

关于发包人工作条款

发包人需要在合同中明确的工作。

1、甲方提供的施工场地具体条件，如面积、位置、平整程度等。对甲方前期拆迁等遗留等问题造成延期提供开工条件，中断施工如何计算乙方的窝工等经济损失，最好予以明确。

2、应写明水、电、电讯等管线接通地点、时间及其他条件。

3、对甲方提供的道路起至地点、开通时间、路面标准应明确。

4、对甲方提供的工程地质、地下管线资料的深度时间应予明确。

5、应写明甲方办理施工许可证、临时用地、爆破作业等证件批文的实际要求，建议约定在开工前多少天，或施工过程中，乙方根据施工方案提出要求后的多少天。

6、应写明甲方提供水准点、坐标点的时间和要求。

7、应写明图纸会审和设计交底具体时间。

8、应写明对施工场地周围需要保护的管线、建筑、树木的具体内容、措施、责任划分、费用承担。

9、根据不同工程的具体特点，对甲方应做的其它工作应写明。例如，甲方需协调的交叉施工条件、内容等。

关于承包人工作条款

承包人需要在合同中明确的工作。

1、需要完成施工图纸设计或与工程配套的设计，应明确设计内容、要求、完成时间和设计费用等。

2、应写明乙方提供的计划、报表的名称、格式、内容要求和提供时间。

3、明确乙方负责提供的照明、围栏设施、保安等工作。

4、明确乙方负责提供给甲方的施工场地办公、生活房屋设施的数量、时间及费用承担。

5、应写明当地政府部门对与施工交通、环保有关的道路通行限制条件，如限制通行车辆的型号、时间、地段、施工、噪音、爆破限制条件等，对采取措施发生的费用也要明确。

6、应写明已完工程的保护责任、措施及费用承担。

7、应写明施工场地文明施工、环境卫生的责任划分，包括各种材料放置、垃圾清理等。

8、对乙方违反合同规定的工作，造成发包人损失如何计算应当明确。

关于提交施工方案条款

   双方应当明确乙方提交施工组织计划和进度计划的要求及时间，甲方批准上述文件的时间。特别应当约定，乙方不能履行施工方案或进度计划拖延达到某种程度，甲方有权向乙方发出终止合同的通知，限定乙方人员撤场时间，甲方有权发包给其他施工企业继续完成工程并有权使用与本工程有关的设备、材料和临时工程，以避免损失扩大。实务中，有的施工企业工程进度迟缓、不执行施工方案，或以此向甲方提出不合理要求，由于施工合同对乙方违约解除合同的条件不明确，致使乙方长期占领施工现场，给业主造成重大损失，一些业主虽知可通过诉讼要求乙方撤场并要求赔偿损失，但面对漫长的诉讼和许多无法计算的间接损失，只好不断满足乙方的不合理要求，乞求尽早完工。

关于工期延误条款

   一般应当规定延误的定义，哪些工作延误多少时间才能顺延工期，工程量增加多少才能顺延工期，地质异常、停水、停电、停气、交通管制、噪音管制等哪些因素才能为调整工期的因素。作为乙方，可以参照FIDIC《土木工程施工合同条件》作出有利自己的规定，例如规定：出现一个有经验的施工企业无法合理预见的不利条件，工期应予合理的顺延。对于不可抗力的认定标准，切不可填写根据国家有关规定认定，应当根据当地的地理气候情况和工程的要求，对造成工期延误的不可抗力的自然灾害作出规定，如某级以上地震;某级以上持续某天的大风；某毫米以上持续某天的大雨；某年以上未发生过，持续某天的高温；某年以上未发生过，持续某天的严寒天气。实务中，这种表述通常有利于甲方。作为乙方，可能遇到大雨，却不是持续性，而是有间隔地反复出现，按照上述约定显然不能给予工期的顺延。此外，对于土石方工程、屋面工程等对天气条件要求较高的施工内容，也应作出特殊的约定。

关于工期提前条款

   应当明确要求提前的时间；乙方应采取的措施；甲方应提供的便利条件；赶工措施费用的计算和分担；收益的分享比例和计算方法。也可以写成每提前竣工一条甲方向乙方支付“赶工费”或“奖励”金额。

关于工程质量等级条款

  实务中对于达不到约定的工程质量等级，合同中很少明确如何补偿，结果在要求违约赔偿时，由于没有明确的违约金标准，亦无约定的损失赔偿计算方法，往往难以得到补偿。因此，对于达不到约定的质量等级或者超过约定等级如何给予补偿或奖励，双方应写明。

关于合同价款条款

  根据建设部1999年《建设工程发包与承包价格管理暂行规定》，工程价格分类如下：

（一）固定价格。工程价格在实施期间不因价格变化而调整。在工程价格中应考虑价格风险因素并在合同中明确固定价格包括的范围。

（二）可调价格。工程价格在实施期间可随价格变化而调整，调整的范围与方法应在合同条款中约定。

（三）工程成本加酬金确定的价格。工程成本按现行计价依据以合同约定的办法计算，酬金按工程成本乘以通过竞争确定的费率计算，从而确定工程竣工结算价。

   因此，双方应在施工合同中明确其中一种定价方式。如果采用固定价格，必须采用列举法写明可调整价格的风险因素，例如，重大设计报告认定、主要材料价格变动的幅度、汇率变化幅度等：同时还要写明调整加工的方法，例如调整百分比率、最大调整系数。工程造价采用政府的指导还是双方约定当事人双方可以协商。

关于工程款支付条款

   根据1996年6月4日建设部、国家计委、财政部发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，其中规定：任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标、投标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同。50%的工程进度或50%工程量等写法，都属于工程争议的条款。在施工过程中，承包人每月按时提交工程量报告。这双方应该在合同中约定。

关于承包人采购材料设备条款

   对于业主指定材料设备指标的，应当写明业主提供指标的时间以及业主不按时提供承担的违约责任。对于业主不指定材料设备指标，由承包人采购的，应写明承包人提交采购计划的时间，业主确认的时间限制。对于业主指定厂家要求承包人采购材料设备的，根据《建筑法》第25条规定，应属无效约定，其中规定：按照合同约定，建筑材料，建筑配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑配件和设备或者指定生产厂、供应商。

   对于需要封存样品、样本的，双方应写明样品、样本的名称、规格、验收时间、封存、保管方法等。

关于分包条款

    分包条款应当写明分包工程的名称、内容分包单位的名称、承包范围。如业主要求承包人将部分工程分包给其指定的分包人，除以上各项外，还应写明分包工程的价款，开工竣工的时间，应达到的质量等级。写明分包方不能按上述规定完成工程或不能按照承包人派驻的监督管理人员的指令工作，造成工期延误和其他损失时，责任和费用由谁承担。根据《建筑法》第29条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程，发包给具有相应资质条件的分包单位，但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分承包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

关于工程验收条款

   竣工验收条款应写明承包人提交竣工验收资料具体内容，即应包括竣工验收资料名称，其中应包括有图纸、中间及隐蔽工程验收记录、洽商记录、设计变更资料等，并写明承包人提交竣工图的时间和份数。该条款不应当只约束承包人，还应当规定约束业主的内容，应写明业主收到竣工报告后应在多长时间里进行验收。为防止业主反复验收，分次提出整改意见，拖延验收时间，可以约定业主应当一次性提出验收整改意见。对业主不按期进行验收的逾期多少天视为验收合格。

关于竣工结算条款

   竣工结算条款应写明承包人提交结算报告的时间，业主批准结算报告的时间。实务中，常发生双方不能就结算达成一致意见的情况，有的业主在以后的诉讼中提出法院委托鉴定的工程造价地与承包人提交的结算报告，因此，长期没有结算工程款是承包人过高要求造成，业主不承担未付款部分的利息。我认为业主的这一辩解不能成立，业主有义务按时审查并结算其合理部分工程价款，否则，对诉讼或仲裁认定的合理工程价款未付部分应当承担利息。最高人民法院关于《合同法》第286条的司法解释规定。工程款优先其他抵押。

关于保修条款

   保修条款应当写明保修的项目、内容、范围、期限、保修保证金的预留和支付。根据《建设工程质量管理条例》第40条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电器管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”其他项目的保修期双方应约定包修期以一年为宜。，但由于甲方或用户使用原因及正常磨损产生的维修责任，乙方不承担责任。若乙方采购的材料、设备等内在品质与产品说明书不符，致使甲方或用户在保修期后才发现质量问题的情况，建议加方坚持要求在合同中写明：乙方采购的材料、设备内在品质与产品说明书不符的，自甲方实际发现之日起两年内，甲方有权要求乙方更换并承担全部费用及使用人的装修损失，保修期自乙方更换之日起计算。

关于争议解决条款

   争议解决机构可以选择仲裁机构或人民法院。在约定选择人民法院管辖时，不得违反专属管辖的规定，即不动产纠纷，只能由不动产所在地人民法院管辖，也不得违反级别管辖的规定。要考虑当地中级人民法院受理标的额。如果选择仲裁机构，应当写明仲裁机构的全称。

关于违约条款

   违约条款不能写的过于笼统，否则在发生争议后，仲裁机构或者人民法院难以有效保护守约方的合法权益。第一，必须写明违约金的具体数额或计算方法、支付时间。例如，逾期竣工，应按每日多少金额支付违约金，不可以不论逾期天数只规定固定金额或比例的违约金，否则，争议裁决机关很难适用违约条金条款，毕竟逾期10天和逾期100天的违约程度不同。又如，甲方代表不能及时给出必要的指令、确认、批准的违约责任，如果不规定每一天逾期的违约金具体金额，只按照造成的实际损失要求赔偿，实务中很难鉴定逾期一天的实际损失，特别是在这种情况之下，甲方代表很难立即签证确认相关的施工人员、机械停工的具体数据，这使发生争议后的鉴定很难进行。第二，必须写明经济损失的计算方法及计算范围，明确损失是否包括乙方窝工的人工费、设备费、管理费及乙方在窝工期间应获得的利润。

由于合同示范文本关于违约条款的可填写空格十分有限，所以关于违约条款应该有个补充协议。补充协议中应该逐条详细规定每一种违约行为不同的违约金和实际计算办法。建议违约条款设定如下内容：

（一）甲方违约责任

1、没有按合同规定的时间、条件提供施工场地及施工条件，每逾期一天，甲方向乙方支付违约金＿＿元。

2、没有按合同提供材料、设备，每逾期一天，甲方向乙方支付违约金＿＿元。

3、没有按期支付工程款，按每日万分之＿＿支付违约金。

4、甲方代表没有及时给出必要指令、确认、批准，每逾期一天甲方向乙方支付违约金＿＿元。

5、甲方代表不正确纠正、提出不能实施的要求、干扰正常施工工序，造成乙方窝工的，每窝工一天，甲方向乙方支付违约金＿＿元。

乙方除有权要求甲方支付上述违约金，并可要求甲方赔偿损失，损失赔偿范围包括：＿＿＿＿＿＿。

（二）乙方违约责任

1、乙方逾期竣工的，按每日＿＿元向甲方支付违约金。

2、乙方施工质量达不到设计规范或合同要求，按工程总造价的＿%向甲方支付违约金，甲方并有权要求乙方修复。

3、乙方无正当理由未能按合同规定按时完工或违反施工进度计划，拖延达＿＿天的，甲方有权在向乙方发出解除合同通知＿＿天后进驻施工现场，甲方有权发包给其他施工企业完成该工程，并有权使用乙方的现场专用设备、临时工程、材料。

施工索赔

施工索赔和反索赔

施工索赔，是指工程承包人向业主提出赔偿要求。反索赔，是指业主向工程承包人提出赔偿要求。

   承包人索赔

承包人提出索赔依据的常见事实和理由，包括业主原因引起的以及非业主原因引起的两大类。

   业主原因引起的索赔包括:

(一)业主未按合同规定提供施工条件引起的索赔。

   业主未能按时按规定提供施工场地和水、电、电讯线路及各种形式批准文件，致使乙方的施工人员和施工材料、机械不能进场，或进场后无法进行正式施工，造成推迟开工或停工。施工合同《通用条款》和《专用条款》第八条。

（二）甲方提供的材料、设备不符合合同规定引起的索赔。

   施工合同《通用条款》第27条，规定甲方供应材料、设备的责任。如甲方供应的材料品种、规格、型号、质量等级、供货时间与合同规定不符，乙方可能改变提运材料计划，拆改已完工程、增加保护、看管费用等。

（三）工程师不按时提供指令、批准或错误指令引起的索赔。

   工程师（甲方代表）代表业主对工程质量、工期等实施监督，由于工程师本身的业务素质、职业道德等原因，产生不按时签发指令和批准、不准确要求改变施工方法、不准确要求更换施工材料、苛刻工程检查等问题，由此可能导致乙方人员、设备停工闲置，甚至重复施工浪费材料、人工。

（四）甲方变更设计引起的索赔。

   设计变更可能因设计遗漏、图纸矛盾、执行新法规政策、采用新材料等原因引起，但并非所有的设计变更都会对乙方的施工产生影响，如果造成乙方重复采购、调整人力、机械调配、停工等待图纸、对已完工进行拆改，确实影响工程造价、延误工期的，乙方应及时提出索赔要求。

（五）甲方不按合同规定支付工程款引起的索赔。

甲方未按合同规定的额度、时间支付工程款，可能造成乙方停工损失。

其他原因引起的承包人索赔

（一）不可抗力因素引起的索赔。

    不可抗力的因素有：战争、动乱、空中飞行物体坠落，风、雨、雷、震等自然灾害。这些非发包人、承包人责任所导致的工程所校园清理、修复、承包人应工程师要求留在施工场地的必要管理人员及保卫人员的费用由发包人承担。

（二）施工中发现地下障碍物、文物导致的承包人索赔。

   承包人发现影响施工的地下障碍物、文物等，必须采取相应的处置、保护措施，发包人承担由此发生的费用，顺延延误的工期。

（三）政策、法规变更导致的索赔。

   由于国家或地方政府发布的政策、法规，致使某种设备、材料禁用或限制进口、变更技术规范等，可能导致承包人提出索赔要求。

业主索赔

  业主向承包人索赔主要包括两个方面，即工程质量索赔、延误工期索赔。

（一）工程质量索赔

业主在施工过程中，认为工程质量没有达到合同规定的标准及国家强制性技术标准时，通常由工程师发出返工、修复指令，要求承包人立即返工，承担发生的费用，并要求加速施工，防止总工期拖延。业主在工程竣工验收时，同样有权要求承包人返工、修复不符合规定质量标准的工程。

     工程质量问题常遇见的几种情况的法律问题：

1、经过修复，也达不到合同规定的质量标准。

   如，施工合同约定工程质量等级为优良，但出现了《建筑安装工程质量检验评定统一标准》（GBJ300-88）规定的两种情况之一，“经加固补强或经法定检测单位鉴定能够达到设计要求的，其质量仅应评定为合格”；“经法定检测单位鉴定达不到原设计要求，但经设计单位认可能够满足结构安全和使用功能要求可不加固补强的;或经过加固补强改变外形尺寸或造成永久性缺陷的，其质量可定为合格，但所在部分工程不应评定为优良”。显然，该工程虽经修复，已不可能达成合同规定的优良工程质量等级。这种情形，我们认为如果施工合同没有该情形的违约金标准约定，属于没有经济损失。

2、承包人私自更换廉价材料，竣工使用后业主始发现。

   对于某些承包人采购材料，业主审查产品材质单、说明书合格，但无法直观分辨现场材料是否与产品说明书一致，同意承包人使用。但竣工交付业主使用后，因为产生质量问题或偶然知悉承包人欺诈业主使用廉价替代材料，业主如何索赔？我们认为：业主的诉权不受保修期限制约，从知道之日起计算诉讼时效。

工期索赔

    由于承办人的施工设备、技术力量、员工素质、缺陷返工或者承包人与其材料供应商之间的矛盾等原因，都可能延误工期。业主向承包人索赔，首先应审查施工合同中对延误工期是否有违约金或罚款标准，有的合同规定每延期一天，向业主赔偿固定金额。实务中，承包人通常会以业主未按期付工程款、设计变更、工程量增加、不可抗力自然灾害等理由予以抗辩，承包人一般指出：不能以业主支付工程进度款的逾期天数顺延工期，不是同比例顺延关系，例如，业主虽逾期七天支付工程款，但是由于市场变化，承包人在七天后难以购到同种材料现货，必须提前预订，因此导致乙方材料采购提货时间、施工时间的顺延远远超过七天。

由于承包人延误工期，业主索赔的范围应当包括延误后甲方采购材料市场价格上涨的损失。对于前期投资的利息损失和及时竣工使用可获得生产、经营利润损失，最高人民法院在“厦门市北区建筑工程有限公司与厦门市大元工贸发展有限公司拖欠工程款、赔偿纠纷上诉案”中判决不予赔偿。

索赔费用计算与证据

根据施工合同《通用条件》，承包人的碎片程序是：

1、索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知。

2、发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料。

3、工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给以答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据。

4、工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可。

5、当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性地向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与3、4规定相同。

索赔费用一般包括人工费、材料费、施工设备费、管理费等。

1、人工费。  人工费指直接从事施工的工人工资及其有关的费用。因施工现场材料加工场地狭小，工人的劳动生产率降低而额外支出的人工费应该计算在内。通常采用实际成本和预算成本逼近法、正常施工期于受影响施工期比较法、科学模型计量法来计算因劳动生产率降低而额外支出的人工费。

2、材料费

材料费用索赔主要包括因材料用量和材料价格增加而增加的费用。例如，因业主原因导致提货运距加长，增加运输费、二次倒运费，因增加材料库存时间多支出仓储费。

3、施工机械费

计算增加的施工机械费一般按照设备租赁费或定额标准。

4、管理费

管理费是无法直接记入某项具体工作中，只能按一定比例进行分摊的费用。管理费包括现场管理费和公司管理费两种。

5、资金成本

主要表现为额外贷款利息的支出和自有资金利润损失。由于承包人必须以自有资金弥补索赔事件产生的现金流量缺口，故应参照贷款利率或改资金用于其他工程成本可承受的收益率来索赔资金成本费用，这实际是自有资金机会利润损失。但是实务中对于诸如资金成本、设备租赁费、工人劳动生产率降低增加费用，往往以无证据而被驳回。因此，我们建议申请工程造价鉴定机构鉴定损失赔偿费用，这可以增加行业内惯例适用的机会。

索赔证据在诉讼、仲裁索赔中尤为重要。索赔证据包括：

1、合同文件、会议纪要。会议纪要必须经对方签字确认，内容必须明确。

2、招标文件。招标文件时双方签订合同的主要依据，也是合同的组成部分。

3、工程进度计划报表。承包人提交的月、季、年进度计划和月工作量报表，都是计算索赔的基础文件。

4、签证。施工过程中对现场具体情况、施工方法、人员数量、工程师指示、气候条件、特殊工艺等内容的记载，应经双方代表签字。

5、工程照片、录像资料。这些证据能够直接反映现场真实状况，但是应经对方代表或监理工程师签字确认或签收。

6、图纸、检验记录。施工图纸、隐蔽工程验收记录、设备交接记录等都是重要的索赔证据。

关于未经对方确认的施工日志、电话记录、信件等资料，在实务中难以作为认定的事实证据，所以，在施工过程中应建立完善的文件送达、签收制度，保证证据的有效性。