（一）震后凸显出的建设管理与房地产法律问题；

汶川大地震后，地震导致大批房屋灭失或虽未坍塌但已无法修复而将拆除，大部城乡基础设施如道路、桥梁、管线等受损而需要重新建设，由此产生了对原有的建筑质量监定和新建建筑的管理，房地产开发、经营、信贷的难以避免的矛盾。

1．地震与房屋倒塌、损毁和房屋质量间的关系，是否存在“豆腐渣工程”？如果存在如何承担法律责任？新建房屋如何防止“豆腐渣工程”？

2．房屋倒塌、损毁后其土地使用权的归属与利用，政府是否能无偿收回和再次出让？如需收回和再出让如何操作？

3．房屋倒塌、损毁后原贷款合同、抵押合同的处理，原借款人的债务是否免除？如果可作呆帐冲销，如何操作？如果解除、中止、变更，如何操作？

4．政府、单位、个人能否作为灾区重建的主体？如果能，如何解决与《城市房地产管理法》的现行规定的冲突？

5．原城市规划是否需要重新调整？调整的程序如何规定?

（二）立法建议；

对上述问题的妥善处理均或与现行法律、法规或部门规定相抵触，或存在法律规定不明确的问题，需要通过立法程序来制定或修改法律。

1．房屋质量问题和新建房屋如何防止“豆腐渣工程”，需要修改《建筑法》、《招标投标法》和配套的法规、规章，明确规定施工单位的确认、质量监督及验收应公开招标和由社会中介组织负责，将房屋这一特殊商品置于全社会的监督之下，而不能仅由投资人或业主说了算。

2．房屋倒塌、损毁后其土地使用权的归属与利用，《物权法》有新的规定，需要修改《土地管理法》及《实施条例》和规章中与此相冲突的规定。房屋灭失并不一定导致土地使用权的灭失，我们应当充分尊重原土地使用权人的权利。

3．房屋倒塌、损毁后原贷款合同、抵押合同的处理，银监会的《认真做好汶川大地震造成的银行业呆帐核销工作的努力减轻受灾地区人民群众的债务负担》的通知有了原则规定，即可作呆帐冲销。但这一通知的规定还较为原则，其效力还较低，尤其是这一规定与《合同法》的规定存在抵触的问题在执行中必然会遇到各种阻力。这就需要修改《合同法》或者最高法院及时作出司法解释，增加情势变更原则来解决这一矛盾。同时，人民银行总行要排除行业干扰，尽快出台对《通知》的实施办法。

4．政府、单位、个人作为灾区重建的主体是大势所趋，而《城市房地产管理法》第二条的规定是基础设施、房屋建设均列为房地产开发，只能由开发商来做，对此必须修改。从立法上恢复政府、单位、个人的基础设施、房屋建设权，对灾区重建乃至国内建设管理和房地产市场的规范十分必要。

5．灾区的原规划需要重新按照《城乡规划法》调整，而如何调整因该法缺少配套法规导致难以规范操作，迫切需要制定配套法规来规定调整的程序。例如，规划的制订、修改如何听取民众意见，如何组织听证，防止暗箱操作，目前没有具体的规定，实际工作中就难以防止权钱交易。因此，制定相配套的法规、规章十分必要。

（三）理由和依据；

上述问题的解决，在《立法法》中都有原则的规定。目前之所以矛盾重重，还是利益所在。

1．房屋质量问题和新建房屋如何防止“豆腐渣工程”，大家都知道重要，但是一些官员和商人却不愿将此置于全社会的监督之下。目前施工单位的确认、质量监督及验收仅由投资人或业主说了算的结果是房屋质量无法保证，“豆腐渣工程”难以防止。2000年的《建筑工程质量管理条例》对此规定不明确，应作进一步的完善。

2．房屋倒塌、损毁后其土地使用权的归属与利用，《物权法》第148、149条有新的规定，而《土地管理法》及《实施条例》和国土部的规章与此是相冲突的规定。对此，不依《立法法》的规定进行修改，实际工作就无法操作。

对土地使用权的操作，《物权法》第一百四十八条的规定是：“ 建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金”。

第一百四十九条规定：“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。”

房屋的价值是由建设用地使用权和房屋建筑所有权组成，且土地价值占了大头。根据城市房地产管理法和《担保法》的规定，房屋抵押时，其土地也同时抵押。目前虽然房屋已经灭失，但土地使用权并未提前收回，有的土地还可能重新建设使用。所以，那种认为房屋灭失担保物也灭失的观点是片面的。银行可以变更合同或直接依据合同主张土地使用权。如果当地政府调整规划，收回土地，按照《物权法》的规定应给原土地使用权人补偿并退回土地出让金。银行可主张该项权利。

存在的问题是《土地管理法》的规定与此冲突，所以应当修改。

3．房屋倒塌、损毁后原贷款合同、抵押合同的处理，银监会的《认真做好汶川大地震造成的银行业呆帐核销工作的努力减轻受灾地区人民群众的债务负担》的通知有了原则规定，即可作呆帐冲销。但这一通知的规定还较为原则，其效力还较低，尤其是这一规定与《合同法》的规定存在抵触的问题在执行中必然会遇到各种阻力。这就需要修改《合同法》，增加情势变更原则来解决这一矛盾。同时，人民银行总行要排除行业干扰，尽快出台对《通知》的实施办法。

地震作为不可抗力所造成的现实状况，与签订借款合同时的情况发生了重大变化，且这种变化是不可预见、不可避免的。同时面对灭失的房屋以及合同一方当事人――借款人以及其家庭主要收入主体死亡或丧失劳动能力的情况下，继续履行贷款合同显失公平。

4．政府、单位、个人作为灾区重建的主体，《城市房地产管理法》第二条的规定是基础设施、房屋建设均列为房地产开发，只能由开发商来做。对此必需修改，恢复政府、单位、个人的基础设施、房屋建设权。

5．灾区的原城乡规划需要重新按照《城乡规划法》调整，而该法缺少配套法规，需要制定配套法规来规定调整的程序。例如，规划的制订、修改如何听取民众意见，防止暗箱操作，目前没有具体的规定，实际工作中就难以防止权钱交易。

购房贷款合同的目的是：借款人购买房屋向银行申请购房贷款，以期顺利获得房屋所有权。

此次地震作为不可抗力使房屋灭失成为现实，自然导致商品房购房贷款合同的目的无法实现，或者说其最终实现将付出完全超出贷款合同签订时能够预见的对价，因此，贷款合同应借款人要求予以解除的情况应得到支持。

灾后重建的主要力量来自政府财政，因此，在重建安置工作完成之前的阶段，银行应首先将贷款事宜冻结，还款期间无期限延展。在安置工作完成之后，按照被安置人获得安置的方式，重新确认剩余贷款的解决方案。其实质就是由政府财政进行恢复原状的主要工作，即尽量将人民居住水平恢复至地震前的状态，在此基础上，原借款人在能力未丧失的前提下，终止还款延展期限，继续承担原贷款合同剩余贷款数额的还款义务。至于丧失还款能力的家庭，应由民政部门进行合理安置，而地震造成的房屋灭失，银行失去抵押房屋的损失应由银行和保证人（大部分为开发商）共同承担，比例应协商确定。

5．借鉴外国经验。新西兰推行地震巨灾险，由政府行为和市场行为相结合，每年每户60新元左右交至地震委员会，一旦灾害发生，由地震委员会负责法定保险的损失赔偿。日本则简历了专门的日本地震再保险股份公司，形成保险公司、再保险公司和政府共同分担责任的结构。目前我国这类的保险尚未推开，这一风险不应由民众承担。

（四）律师从事该项法律服务应注意的问题。

汶川大地震后，地震中房屋坍塌导致了重大的人员伤亡，让国人关注。其中有关这些房屋坍塌是否是“豆腐渣工程”的问题和地震导致房屋灭失或虽未坍塌但已无法修复而将拆除其房贷如何处理是民众关心的热点问题。我们认为这本不是一个十分复杂的法律问题。但由于目前媒体报道所援引法律、金融、地产界和人士的观点多半是站在相关立场，或坚持认为房屋坍塌与建筑质量无关，或认为贷款仍应归还。这一观点与国家和民众的意志相左，也不符合法律规定。对这一争论。对此，我们认为作为中国律师应当有的社会责任，全国律协应出及时发出我们的声音。

1．研究震灾相关问题和办理涉震案件应当讲法律、讲大局、讲人道。

律师认真研究震灾相关问题和办理涉震案件应当为国家行政立法和政策制定发挥重要作用，应当在灾区重建和灾区稳定中发挥重要作用。律师可以在执业中为各种人服务，但是在研究震灾相关问题、发表相关意见时应当讲法律、讲大局、讲人道。我们律师应当从这一高度，统一思想，多讲符合立法本意，有利于减轻灾区人民痛苦的话;多做有利于灾区重建和灾区稳定的事。

2．关于震灾导致房屋灭失或虽未坍塌但已无法修复而将拆除其房贷合同是否要履行还款义务的问题。

银监会的《认真做好汶川大地震造成的银行业呆帐核销工作的努力减轻受灾地区人民群众的债务负担》的通知是国家意志的体现，对房贷合同的当事人具有约束力，律师在这一通知的贯彻实施中有大量的工作可做。如呆帐核销中的当事人申请与银行的调查，律师都可以代理。对此，全国律协可以从多方面支持和指导灾区律师做好这方面的服务，包括人力、智力、财力的支持。

核销对象和工作具体有：

（1）、不能获得保险补偿，或以保险赔偿、担保追偿后仍不能偿还的债务

（2）、银行卡透支款项，持卡人和担保人死亡或下落不明，且无其他财产可偿还的

（3）．债务人无财产的证明文件包括：、相关政府部门出具的证明、内部清收报告、而律师的法律意见书等。

目前所以有人主张震灾导致房屋灭失或虽未坍塌但已无法修复而将拆除，其房贷合同仍然要履行还款义务，其背后是利益之争，除了认识错误的原因之外，还存在一个有人试图影响中国人民银行总行正在制订的对灾区银行业呆帐核销工作的实施办法朝某一方面倾斜的因素。

3．关于房屋坍塌与建筑质量是否无关的问题

律师在办理房屋质量纠纷案件时需要实事求是。通过律师的工作，震灾中房屋坍塌如有规划、设计、施工问题导致人员伤亡的应当承担相应的法律责任。应当及时把握总结这次震灾的教训，将我国的建筑质量安全提高一个新水平，让人民群众住上安全房、放心房，让我们的子孙后代上学不担心教学楼坍塌。

例如据国家救援队反映：都江堰聚源中学是1994年建设的，水泥中没的钢筋，只是铁丝等，整个是粉碎性的倒塌。而一些“专家”说什么“过去无相应抗震标准”，“抗震标准无操作性”的话是不符合规定的。

对此，律师应当了解国家对建筑安全一直十分重视。关于建筑质量的国家标准不断在完善、科学。例如：

1976年唐山地震后，国家强化了房屋的抗震要求，党中央、国务院的文件应当有约束力。

1977年，国务院转发了城乡建设部的相关文件，对建筑物的抗震有了具体的要求。

1987年国家计委颁发了GBZ99－86《中小学校建筑设计规范》，（编制单位：天津市城乡建设委员会）。

2002年的《城市普通中小学校舍建设标准》（建标2002102号），是建设部主编的，和教育部、国家计委共同颁发。其中第21条规定校舍建筑结构为混合结构，教学用房应当采用钢筋混凝土结构。

这类案件，律师可积极参与，把握好维护当事人合法权利与社会稳定的关系，切实维护受灾群众的人身权、财产权。特别是学校因建筑质量引起侵权案件，律师应当注重及时收集证据，依法帮助当事人依法维权。

4．灾区房贷合同解除或中止、变更、终止的操作。

（1）．相关法律依据及适用的参考

依照情势变更原则和公平、诚实信用的法律原则，房贷合同是可以解除或中止的，也能变更的。律师要支持因震灾而失去还款能力的借款人要求解除、中止、变更贷款合同的请求，在立法机关或司法机关有针对性的进行法律空白的填补之前，可以立法原理和法律原则，根据上述银监会的《认真做好汶川大地震造成的银行业呆帐核销工作的努力减轻受灾地区人民群众的债务负担》通知精神，切实可行的解决目前面临的问题。这方面的相关法律依据及适用可参考的是：

最高人民法院关于印发《全国经济审判工作座谈会纪要》的通知第二点第六项：树立商业风险意识，公正处理损失的承担。其内容为：市场对从事经营活动的当事人来说，既有机遇，也有风险。人民法院作为商品交易纠纷的最终裁判，要按照法律规定、商业习惯，注意正确确定风险的承担。……由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致按原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更的原则变更或解除合同。

律师对关于情势变更所把握的的原则和在司法实践当中的适用，包括两个重要前提：一是履行合同的情况与签订合同时的情况发生重大变化，而且这种变化是不可预见，不可避免的；二是继续履行合同将导致显失公平。

此次地震作为不可抗力使房屋灭失成为现实，自然导致商品房购房贷款合同的目的无法实现，或者说其最终实现将付出完全超出贷款合同签订时能够预见的对价，因此，贷款合同应借款人要求予以解除的情况应得到支持。

（2）．合同的中止、终止、变更、解除不等于后续工作的终结。根据第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。律师应当依靠政府作为公共利益维护者成为合同解除后合同双方当事人之外的独立主体能够的采取补救措施，以使各方的损失降到最低，使灾区的重建和社会秩序得以稳步进行。

灾后重建的主要力量来自政府财政，因此，在重建安置工作完成之前的阶段，银行应首先将贷款事宜冻结，还款期间无期限延展这时是合同的中止。

在安置工作完成之后，按照被安置人获得安置的方式，重新确认剩余贷款的解决方案。其实质就是由政府财政进行恢复原状的主要工作，即尽量将人民居住水平恢复至地震前的状态，在此基础上，原借款人在能力未丧失的前提下，终止还款延展期限，继续承担原贷款合同剩余贷款数额的还款义务。

至于丧失还款能力的家庭，应由民政部门进行合理安置并免除所欠债务，原贷款合同予以终止或解除。

至于地震造成的房屋灭失，银行失去抵押房屋的损失应由银行和保证人（大部分为开发商）共同承担，比例应协商确定。

5．土地使用权的操作。

《物权法》第一百四十八条规定：“ 建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金”。

第一百四十九条规定：“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。”

房屋的价值是由建设用地使用权和房屋建筑所有权组成，且土地价值占了大头。根据城市房地产管理法和《担保法》的规定，房屋抵押时，其土地也同时抵押。目前虽然房屋已经灭失，但土地使用权并未提前收回，有的土地还可能重新建设使用。所以，那种认为房屋灭失担保物也必然灭失的观点是片面的。银行可以变更合同或直接依据合同主张土地使用权。如果当地政府调整规划，收回土地，按照《物权法》的规定应给原土地使用权人补偿并退回土地出让金。银行可主张该项权利。

6．政府、单位、个人作为灾区重建的主体是大势所趋，虽然与《城市房地产管理法》的规定有冲突。在法律未修改之前，律师应多作解释工作，决不鼓励仓促诉讼。

对规划和土地、建设等等行政行为的作出，律师作为政府的法律顾问，应当建议政府按照《行政许可法》的规定，充分听取人民群众的意见，符合听证条件的，应当组织听证并制定相应的程序规定。对这类问题，如未听取群众意见和听证，律师可提出纠正建议，直至代理行政复议和诉讼。

推进震灾险在借鉴外国经验时要结合中国国情。

例如，新西兰推行地震巨灾险，由政府行为和市场行为相结合，每年每户60新元左右交至地震委员会，一旦灾害发生，由地震委员会负责法定保险的损失赔偿。再如，日本则简历了专门的日本地震再保险股份公司，形成保险公司、再保险公司和政府共同分担责任的结构。目前我国这类的保险尚未推开，这一风险不应由民众承担。对此要防止有人发国难财，强制推进震灾险。