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人对其基因的民事权利初探 |
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发布时间：2009-08-19
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所属分类：专家视点 |
阅读：2098次 |
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［摘要］基因科技的研究发展有不少的法律问题有待厘清克服，本文仅探讨了自然人个人对其基因享有的民事权利。首先，人对其基因享有人格权，包括对基因的自主决定权及对基因信息的隐私权。其次，人对其基因享有财产权，包括对其基因物质的所有权及决定对基因的研究与商业化运用的权利。关于人对其基因享有的民事权利问题，相应的立法还没出台，建议早日制定相关法律清晰、合理、严谨地规范人对于基因的权利。
［关键词］基因 基因人格权 基因信息隐私权 基因财产权
“基因”是英文“gene”的中文音译，即“基本因子”的意思，生物体的“基本因子”就是负责遗传的东西，其本质就是一小段DNA，通过这一段东西可以制造出各种蛋白质，通过这些蛋白质进行各种反应，完成生命过程。用现代遗传学的术语，基因是DNA(脱氧核糖核酸)分子上具有遗传效应的特定核苷酸序列的总称，是具有遗传效应的DNA分子片段。基因位于染色体上，并在染色体上呈线性排列。基因不仅可以通过复制把遗传信息传递给下一代，还可以使遗传信息得到表达。 基因是每一种生物机体最重要的组成功能单位，可以粗略区分为人类的基因与其它生命的基因两大对象领域。
从人类社会诞生以来，人类在认识世界的过程中也不断地提高对人类自身的认识。古代的医学发现，近代的遗传学说，进化论的确立，为人类更完全地认识自己奠定了坚实的基础。随着人类在其他科技方面取得的巨大成功，生命科学的研究也越来越深入到了生命的根本奥秘中。21世纪是基因技术世纪， 基因技术已成为高新技术体系的重要组成部分，技术创新是基因技术世纪的核心，人类基因组计划 也即将完成。基因科技的研究发展其实有不少的法律问题有待厘清克服，诸如风险问题、伦理问题、基本权利的保障问题等等。 在对基因的权利方面，存在针对人类有共通性的基因资源反对人类基因可专利性的 “人类共同财富”学说 ，而另一方面由于基因所具有的“一身专属性”这种人格法益特点（除了同卵双生以及尚未出现的复制人之外，每个人的基因组成都是独一无二的），使得在法律上明确规范、保护自然人个人对其自身的基因所享有的民事权利尤为必要。
人身权与财产权构成民法中的两类基本权利，其他一切民事权利或者包含在这两类权利之中，或者是由这两类权利结合的产物（如知识产权、继承权等）。从民法的基本方法论或者说民法的哲学立场观察，民法社会的基本构成结构，是人与物，人在民法社会中处于主体地位，支配着整个世界；而物组成这个社会的基础，是民法社会的客体，人对物具有支配的权利。因此，在大陆法系民法观念中，严守人格权与财产权的区分。而人对其基因究竟享有人格权还是财产权，抑或是二者兼而有之，可能需要在不同的场合进行具体的分析。
一、基因人格权
人格权是民法中的基本权利，指民事主体依法固有的、以人格利益为客体，为维护主体的独立人格所必备的人身权利。人格权可分为一般人格权和具体人格权。一般人格权，是指民事主体基于人格独立、人格自由、人格尊严全部内容的一般人格利益而享有的基本权利。 具体人格权包括生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、隐私权及其他具体人格权。根据权利客体不同人格权还可分为物质性人格权和精神性人格权。物质性人格权包括身体权、健康权、生命权；精神性人格权包括姓名权、肖像权、名誉权、隐私权及其他人格权。
具体到人的基因，就其物质层面而言，基因是由DNA等遗传物质所组成，而组成我们的物质躯体的细胞就带有这些基因，可以说基因是“身体的一部分”，而身体是人格权中“身体权”这种具体人格权、物质性人格权的客体，因此，尚未与身体分离的基因，当然可以直接适用身体的法律地位。其中最重要的就是，身体是人格权的客体，因此基因也是人格权的客体。
而就基因的功能层面而言，基因不仅可以通过复制把遗传信息传递给下一代，还可以使遗传信息得到表达。人类基因组包含着决定人类生、老、病、死以及精神、行为等活动的全部遗传信息。不同人种之间头发、肤色、眼睛、鼻子等不同，是基因差异所致。相同人种不同的具体的个人之间的生理组成、特色与健康差异也是基因差异所致。基因具有“一身专属性”这种人格法益特点（因为除了同卵双生之外，每个人的基因组成都是独一无二的）。故有人主张，基因就是这个人本身。 因此，可以说基因表彰了人格，作为整体的人格，基因是一般人格权的客体。
而脱离了人体的基因（如与身体分离的器官、组织、体液、毛发等中所包含的基因）法律地位为何呢？按传统大陆法系观点，只要不违反法律与公序良俗，与身体分离的部分，可以作为独立的物，得为物权之客体，而属于该人之所有，所有权人可为抛弃、捐赠等处分。 例如在医疗过程中为达成医疗目的经患者的知情同意而对病患器官或组织进行切除，切除后的器官或组织成为患者享有所有权的物，患者可抛弃、捐赠等。那么患者如同意抛弃组织或器官是否就意味着同意抛弃该组织或器官中所包含的基因呢？这其实就是美国著名的Moore v. Regents of the University of California（1990）案所牵涉的关键问题之一。本案原告Join Moore是加州大学医学中心的患者，患有发细胞白血病（hairy-cell leukemia），接受医生的建议同意并签署“脾脏切除手术（splenectomy）同意书”。其主治医生Golde和他的助手Quan在采取样本时知道也计划使用切除脾脏的细胞到医学研究与商业努力上，该些细胞做为医学研究的材料有潜在的商业与科学价值，但他们没有向原告揭示这个信息。在Moore发现他的医生、医生助手、加州大学董事会、两家药物公司在他不知情的情况下，使用自他身体取得的细胞以发展商业上有价值的产品并取得专利，获利甚巨后，在加州高等法院（the Superior Court）向这些当事人以13项诉因提起诉讼。 高等法院驳回了整个诉讼，原告提起上诉，上诉法院撤消了高等法院的判决，认为加州定义财产的案例法与成文法支持原告身体是他个人财产的主张，原告拥有从他的身体所取得的脾脏与细胞样本，Golde不经原告同意占有与使用这些细胞构成了强占（conversion）。而加州最高法院部分肯定部分撤消上诉法院判决：加州最高法院肯定了被告违反告知义务，认为依照“告知同意义务”(informed-consent obligation)，医生在建议一项医疗程序之前必须向病人揭示他在病人的身体组织上的“移除前利益”（pre-removal interests），即使该被切除之组织的计划用途与病人之健康并无相关。所谓移除前利益，指的是医生在抽取组织之前就有的利益，在Moore案中原告声称医生就原告之组织有科学与商业上的利益，但在建议移除组织时却未揭示这些利益，因此应构成侵权行为。同时加州最高法院撤销了上诉法院关于“强占”的判决，认为原告在细胞从他的细胞移除之后，原告对他的细胞不再保有财产上的利益。原告因此并不保有控制这些细胞的权利，也因此没有强占的诉因存在于这些未得授权的的组织使用之上。 倘若采肯定立场，将加重医学研究人员过重的负担，阻碍医学研究的发展。 可见，该判例对于已被抛弃的切除组织中的基因的利用，承认患者享有经告知同意的自主决定权，而不是财产所有权。换言之，在此种场合下，脱离了人体的基因，仍是人格权的客体，不是财产权的客体。
基于上述分析 ，基因可以是物质性人格权中 “身体权”这一具体人格权的客体，同时也是精神性人格权“一般人格权”的客体。对于作为人格权客体的基因，主体的民事权利体现在以下两个方面：
（一）基因人格权
对于作为身体权客体的基因，身体权不仅表现为对身体完全性和完整性的维护权，而且表现为对自己身体组成部分的肢体、器官和其他组织的支配权。传统民法理论及伦理观念认为身体权是一项消极的权利，只是意味着权利不受外力的侵犯，身体的完整性不受破坏。但随着科学技术尤其是现代医学技术的进步以及医疗行业的日益社会化，医疗中所需要的血液、人体器官等不得不来源于其他人。伴随着人类文明程度的提高，人们的法律和伦理观念也发生了变化，公民支配身体的行为已被法理所承认，人享有对身体的支配权。
另一方面，近些年来，在宪法学研究中，将自己决定权作为一项基本人权来认识的见解逐渐取得支配地位 。一般而言，自己决定权是“就与他人无关的事情，自己有决定权。仅仅对自己有害的行为，由自己承担责任”的权利 ，也就是说自己决定权是自己的私事由自己决定的权利。可见，自己决定权已被作为人格权的主要内容，在对基因的支配权和自主决定权方面，体现在每个人对于其基因的采集、研究与商业上的运用，拥有被告知以及自主决定是否同意该项运用的权利，此权利同样及于已经脱离人体的器官或组织中的基因，因此医疗研究单位，若欲使用由病患身上所采得培养的细胞，即使此项研究与原本的医疗目的无关，也应该充分告知病患其状况，并只有在获得告知后同意的情形下，可以使用这些细胞。
（二）基因信息隐私权
隐私权指自然人对属于自己私人生活范畴的事项依法自由支配并排斥他人非法干涉的权利。 隐私的范围包括私人信息、私人生活、私人空间、身体隐私、生命信息、私人通讯，等等。隐私作为一种法律概念及权利，是美国法的产物 ，后广为各国继受，在我国直到2001年才被司法解释明文确认为法律所保护的一种人格利益 。在大陆法系下对隐私之保护，是由人性尊严出发，主要藉由一般人格权之“非财产法益”性质来加以定位的。
由于一个人的基因组成特征，对于一个人的生理、心理与社会生活的影响与重要性极高，基因信息作为一种生命信息理应受到隐私权保护。故人拥有对其本身基因信息的隐私权即人对于其基因信息之保密、秘密、流通、运用等，拥有信息之自主决定权。不过我们要注意的是，基因信息性质上是“有关于某人基因组成的信息”，因此基因隐私权或基因信息自主决定权的权利标的并非基因，而是信息。
基因信息隐私权与其他信息隐私权相比，有其特殊性。由于基因与各种疾病有密切的关系，而每个人的基因组成（除了同卵双生）都是独特的，因此政府、雇主或保险公司必然会越来越对人们的基因信息感兴趣。那么政府、雇主、保险公司或任何人，有无权利取得其它人的基因信息呢？保险公司是否可以针对具有特定基因疾病风险者之保费差别取价呢？雇主是否可以凭借 基因组成判断是否雇用某个人呢？从隐私权的原理直觉地来看，答案当然是否定的，这些极可能导致被称为“基因歧视”的后果。笔者认为，对此问题不能一概而论，关于基因信息隐私权的保护，可能同样存在着合理使用阻却违法的理由。构成阻却违法的主要理由在于“为了公共利益”，如政府为防控疾病而对基因信息知悉运用应不构成侵害基因隐私权。而雇主、保险公司等为了其私利益而利用基因信息采取“基因歧视”的措施则构成侵权。当然，对于何为公共利益何为私利益，也不是泾渭分明的。对这些富有高度争议的问题，仅靠宪法与民法侵权责任法层次的保障还是不足够的，有待制定专门的如基因信息保护法更清楚地界定其保障范围，以妥适规范。
二、基因财产权
如前所述，尚未与身体分离的基因，是身体的组成部分，同时是人格的表彰，因此基因是人格权的客体。对与身体分离的组织中所含基因，人也享有人格权，体现在对基因的支配权和自主决定权方面。但这并不意味着一个人对于他自己的基因只有人格法益而不拥有财产法上的权利。
因为首先，任何人格法益，都不可能完全脱离某种物质性的表彰或载体。基因的载体是人的身体或与人体分离的组织。按传统大陆法系观点，只要不违反法律与公序良俗，与身体分离的部分，可以作为独立的物，得为物权之客体，而属于该人之所有，所有权人可为抛弃、捐赠等处分。因此，每个人对于从其身上分离独立之基因物质都享有所有权，除非有明示、默示或可得而知之的意思表示表达所有权人有抛弃之意，否则该基因物质的所有权仍属于基因源。当然需注意的是这里所有权的客体是“基因物质”，同样如前所述对“基因物质”所有权的抛弃并不意味着对基因人格权的抛弃。
其次，基因人格权体现在对基因的支配权和自主决定权方面，其支配和自主决定的内容包含了对基因的研究与商业化运用的决定权，所以这种带有市场价格的可交易化的特性，就是财产权的特性，因此可称为基因财产权。前述美国Moore 案的发生，除引起焦点问题即脱离人体的基因的利用是否应告知原告取得原告同意外，还引起了关于原告作为基因源是否有权利主张利用其基因而开发研制的专利药品的财产权利的思考。关于前一焦点问题，没有太大的争议，利用人体基因进行研究运用应告知原告取得原告同意已成为基因人格权的内容。关于基因财产权，则存在着不同的看法。
第一种观点认为，从个人角度看，依民法原理，人对其自己的基因享有人格权与财产权，即每个人对于其基因在研究及商业上的运用享有自己决定权， 同时也享有获得利益的财产权（如获得报酬或与研究、生产机构约定利润比例等权利）。
第二种观点认为，而作为基因源的个人对于其基因的商业运用并不享有财产权，主要理由是如赋予其财产权将加重医学研究人员过重的负担，阻碍医学研究的发展。 美国Moore 案最终法院的判决在基因财产权问题上即采取此观点。
第三种观点认为，我们每一个人的基因都不全然是自己的，而是我们的祖先经由数百万年的演化发展，一代代遗传下来的。而未来，我们也将把我们的基因一代代遗传下去。因此从这个角度来思考，基因既不是我们每一个人自己的，也不是任何其它人的，而是全人类的共同资源财富。 故任何人都不拥有其基因的财产权，没有任何个人、企业或国家，有权利以专利的方式独占任何基因的权利。
笔者认为，着眼于人类基因的研究，如人类基因组计划（国际人类基因组组织称人类基因组“是人类的遗产”），第三种观点是应该被接受的。人类基因信息资源乃是全人类所共同拥有，任何人都不拥有基因的财产权，因此应禁止任何国家、任何企业或私人将这些资源据为私有，研究单位也不能够就其分析定序的基因申请专利，已经申请归档的专利应该要撤销。当然否认人类基因财产权，否认基因的可专利化，并不能否认基因提供者个人的基因人格权，即具体到利用谁的基因样本作为研究的对象，则完全应尊重个人的意愿，并执行知情同意原则。但应注意到，人类基因的“人类共同财富说”，目前来看还不能够被广为接受，尚不能在国际上贯彻，只是理论上的发展方向。 在短期内很多国家基因专利化现象将持续成长的情况下，笔者认为既然赋予基因研究专利，那么基因提供者就享有对于其基因的财产权，其可以通过许可研究者使用并约定报酬或利润分配比例等方式实现自己的财产利益。
综上，人对其基因享有的民事权利问题是一个尚待立法确定的新问题，从理论上而言，人对其基因既有人格权也有财产权，但相应的立法还没出台，应早日制定相关法律清晰、合理、严谨地规范人对于基因的权利，同时也应规定权利人对基因的相应的保育责任，即任何人都负有善良管理保育人类基因（作为一种共同财富）的责任。同时研究机构与研究者个人对于其支配之下的基因物质、基因、细胞等等，不能任意地改变、抛弃或释放，必须负起更严谨的注意义务。
注 释：
１、瞿礼佳：“基因与基因工程”，http://www.bast.net.cn/bjkpzc/kxcl/wk/qnkxjkpwk/sm/9186.shtml
２、诺贝尔化学奖得主柯尔曾向他的科学界同仁宣称：“20世纪是物理学和化学世纪，而21世纪无疑将是生物学世纪。”诺贝尔物理奖获得者杨振宁也称：“假如说20世纪是物理学的世纪，那么21世纪则是生物学的世纪。”比尔•盖茨则预言；“超过我的下一个首富必出自基因领域。”参见黄玉烨：“人类基因提供者利益分享的法律思考”，http://www.xuedao.net/down/lunwen/03fx/faxue/faxue/051119/2869.html
３、人类基因组计划是美国科学家于1985年率先提出的，旨在阐明人类基因组30亿个碱基对的序列，发现所有人类基因并搞清其在染色体上的位置，破译人类全部遗传信息，使人类第一次在分子水平上全面地认识自我。计划于1990年正式启动，这一价值30亿美元的计划的目标是，为30亿个碱基对构成的人类基因组精确测序，从而最终弄清楚每种基因制造的蛋白质及其作用。人类基因组计划的意义体现在基因诊断、基因治疗、基因预防等方面的应用价值。参见瞿礼佳：“基因与基因工程”，http://www.bast.net.cn/bjkpzc/kxcl/wk/qnkxjkpwk/sm/9186.shtml
４、颜厥安：“基因科技与法律”，http://law-thinker.com/show.asp?id=954
５、该学说认为，我们每一个人的基因都不全然是自己的，而是我们的祖先经由数百万年的演化发展，一代代遗传下来的。从这个角度来思考，基因既不是我们每一个人自己的，也不是任何其它人的，而是全人类的共同资源财富。他是存在于每一个人的身体之内，因此没有任何个人、企业或国家，有权利以专利的方式独占任何基因的权利。参见颜厥安：“财产、人格，还是信息？论人类基因的法律地位”http://law-thinker.com/show.asp?id=961
６、王利明、杨立新、姚辉编著《人格权法》，法律出版社1997年6月版，第12页。
７、杨立新著：《人身权法论》，人民检察出版社1996年版，第694页。
８、魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年9月版，第632页。
９、参见颜厥安：“财产、人格，还是信息？论人类基因的法律地位”http://law-thinker.com/show.asp?id=961
１０、参见王泽鉴：《侵权行为法》第一册，中国政法大学出版社2000年七月版，第108－111页。王泽鉴教授在“与身体分离部分在侵权行为法上的保护”部分提到德国的“储存精子灭失案”（Vernichtung von Sperma），（某甲预见有不能生育的可能性，乃将其精子冷冻储存于某乙大学附属医院。其后甲结婚，欲取用精子时，获知乙医院过失致其储存的精子遭致灭失，乃向乙请求25000马克的慰抚金。下级和原审法院均否认甲的请求权，德国联邦法院则肯定乙系侵害甲的身体） 。在王泽鉴教授所摘录的德国联邦法院基本论点中，包括“依德国目前尚有争论，但多数有力的见解，身体的部分一旦与身体分离，即成为物，由身体权转为对分离身体部分之物的所有权。”在台湾地区法上，身体的部分一旦与身体分离，即成为物，并属动产，原则上应归属于身体的主体者。
但在该案中，联邦法院认为前述观点过于狭隘，而指出，身体权乃法律特别形成的部分人格权，德国民法第八二三条第一项的保护客体不是物质，而是人格的存在及其自主决定领域，实质化于身体的状态之上，并以人的身体作为人格的基础加以保护。现代医学科技的进步，使得若身体部分的分割，依权利主体的意思系为保持身体功能，或其后将再与身体结合时，则为保护权利主体者的自主决定权与身体本身，从法律规范目的而言，应认为此项身体部分在其与身体分离期间，乃构成功能上的一体性。因此对此种分离身体部分的侵害，应认为系对于身体的侵害。
１１、原告所列十三项诉因：(1)强占（conversion）、(2)欠缺告知后的同意（lack of informed consent）、(3)违反忠实义务（breach of fiduciary duty）、(4)诈欺（fraud and deceit）、(5)不当得利（unjust enrichment）、(6)准契约（quasi-contract）、(7)违反默示的善意与公平交易合约（breach of implied covenant of good faith and fair dealing）、(8)有意加以精神侵害（intentional infliction of emotional distress）、(9)过失的不当陈述（negligent misrepresentation）、(10)干涉可期之有利商业关系（interference with prospective advantageous economic relationships）、(11)权利毁谤（slander of title）、(12) 确认财务状况（accounting）、(13)确认赔偿请求权（declaratory relief）。
１２、参见MOORE v. REGENTS OF THE UNIVERSITY OF CALIFORNIA，793 P.2d 479 (Cal. 1990)，http://www.richmond.edu/~wolf/moore.htm
１３、参见王泽鉴：《侵权行为法》第一册，中国政法大学出版社2000年七月版，第110页。
１４、松井茂记：“论自己决定权”，莫纪红译，载于《外国法译评》，1996年第3期，第11页。
１５、山田卓生：《私事与自己决定》，日本评论社，1987年，第3页。
１６、魏振瀛 主编：《民法》（第二版），北京大学出版社、高等教育出版社2006年11月，第658页。
１７、Warren and Brandeis， “The Right to Privacy”，Harvard Law Review. Vol. IV December 15, 1890 No. 5 .此文最早提出隐私权概念,发表于1890年,但直至20世纪初始受重视. 1960年， William L. Prosser的论文提出了四种侵害隐私权的行为类型，并纳入由其所主编的美国侵权行为法重述（Restatement of Torts,Second）,而成为通说：1.对个人之独居、独处，或私人事务的入侵（intrusion upon the plaintiff’ seclusion, solitude, or into his private affairs）；2.公开揭露使原告难堪的私人事实（public disclosure of embarrassing facts about the plaintiff）；3.公开某事故，致原告遭公众误解（publicity which places the plaintiff in a false light in the public eye）；4.被告为了自己的利益，而在未获得被害人同意的情况下使用其姓名或其它特征（appropriation, for the defendant’s advantage, of the plaintiff’s name or likeness）。
１８、参见法释［二○○一］七号“最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释”。第一条规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权； （二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权； （三）人格尊严权、人身自由权。 违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”
１９、参见王泽鉴：《侵权行为法》第一册，中国政法大学出版社2000年七月版，第110页。
２０、参见颜厥安：“财产、人格，还是信息？论人类基因的法律地位”http://law-thinker.com/show.asp?id=961
“共同财富原则”原是国家法上的原则， 依此原则，对于人类共同财富，世界各国所遵守：（一）任何国家皆不能占有（或拥有）这些领域。（二）所有国家负有共同经营管理这些领域的责任。（三）所有国家共同分享采自于该领域的利益或资源。（四）所有国家都只能以和平的目的使用这些领域。（五）为了未来的世代，所有的国家都应该共同承担保育该领域之独特与不可取代资源之责任。
２１、参见颜厥安：“财产、人格，还是信息？论人类基因的法律地位”http://law-thinker.com/show.asp?id=961
（作者：李燕，山东国杰律师事务所。本文被评为第七届中国律师论坛优秀论文。）
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