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从混沌到有序--民办教育营利性问题的法律探析 |
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发布时间：2009-08-19
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所属分类：专家视点 |
阅读：1981次 |
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民办教育，一般是指国家机构以外的社会组织或个人利用非国家财政性经费，面向社会举办的教育。中国的民办教育20世纪80年代中期复苏以来得到蓬勃发展，2004年全国各级各类民办学校(机构)共有7.85万所,在校生达1769.36万人。应该说，运用市场机制吸引民间资本举办教育事业，在很大程度上弥补了政府投入的不足，基本上得到了官方的承认和鼓励，已成为中国教育事业不可或缺的组成部分。但是民办教育能否长期健康发展，还有赖于对民办教育立法的不断完善及有效保障。就民办教育是否可以营利、如何营利、何谓合理营利这些基本问题而言，理论上尚争论不一，法律也未有明确。从教育的根本属性看，民办教育也属于公共事业的组成部分，一味夸大营利性，完全倚赖市场机制，会使教育的公益性受损害；若为吸引更多的民间资本对民办教育的投入，国家就又不得不允许其有利润回报。因此，如何平衡公益性与营利性，在法律限度内提供民间资本投资教育的营利保障，是民办教育发展中的一个难题。本文拟作一探讨，以抛砖引玉、求教同仁。
一、我国民办教育的法律性质：现状与困惑
我们先从广东省中山市发生过的一例涉及民营学校投资者权益之间的纠纷案件说起：
2001年6月，严冰×（简称冰）、严丙×（简称丙）、宾××（简称宾）、莫××（简称莫）、欧×（简称欧）五人协商共同设立私立学校。经协商确定：各投资3万元，共15万元为合伙开办资金，股比比例分配为冰34％、丙23％、宾17％、欧14％、莫12％；6月4日，以冰为法定代表人和举办者的中山市××小学（以下简称小学）取得了由中山市教育委员会颁发的社会力量办学许可证，并于同年9月开始招生办学，办学层次为小学。后各方又订立承包协议由冰运营了三年，学校由小到大，先后又开办了子弟学校和幼儿园。
2003年10月31日，宾、莫、欧三人向中山市人民法院起诉，原告认为，在合伙期间，作为负责人的冰隐瞒合伙体财务收支状况，违法经营，损害了原告权益。请求中山市法院判决终止上述各方的合伙关系，并由各方按上述股权比例分配子弟学校的资产和债权债务。三原告同时表示可以退出，但被告必须支付1113480元给原告方作为退伙款。
该案涉及的问题很多，焦点之一在于被告冰与原告对方三人之间事实上构成共同办学关系，在法律上如何定性？能否套用合伙关系：共同出资、共同经营、按约定分配收益；或者套用有限责任公司内的股东之间的法律关系：有共同投资的协议，类似公司成立章程，具备法人代表，各方权利义务按投资协议确定。对于前者，该民办学校具备法人条件，对举办人投入的财产具有法人财产权，而且按各方的承包约定，经营风险并不共担，显然，不是合伙关系。但是不是公司法人内的股东关系呢？对民办学校出资人能否像公司股东那样分配利润、立法对此并未做具体明细规定。
2004年9月30日，中山市人民法院支持了原告部分请求，判定冰应于判决生效之日起10日内向三原告支付退股补偿款24.94万元（超额补偿部分法院不支持）。当事人不服，向中山市中级人民法院提起上诉，2005年3月24日，中山市人民法院驳回被告上诉请求，维持原判。
虽然，本案尘埃落定，但反映的问题悬而未决。民办学校既不是类似公办学校的事业单位，也不是企业法人，或者说有时候被视为公益事业，有时候又被当成营利性企业。目前对于民办教育的法律性质如何认识和定位，民办教育能否营利，立法上与学界都没明确答案。
早在1995年3月由八届人大三次会议通过的1995年的《中华人民共和国教育法》第二十五条第三款规定：“任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构。”《中华人民共和国民办教育促进法》第三条规定：“民办教育事业属于公益性事业。”１９９７年的《社会力量办学条例》第六条规定：“社会力量举办教育机构，不得以营利为目的。”这些法律、法规规定，已十分明确地将民办教育机构界定为非盈利的公益性事业范畴。从制度层面看，“不得以营利为目的”如一条鸿沟横亘在前，不可逾越，另一方面，从实施效果看，它又仅仅停留在纸面上，无法阻挡民办教育的营利冲动，许多民办学校的营利色彩已成为公认事实，在制度的缝隙中寻求生存的空间。
相对而言，2002年的《民办教育促进法》在某些问题上有所突破，如条文中不再有办学“不以营利为目的”这一表述，允许民办教育机构的举办者在法律规定的范围内取得合理回报，但同时，将民办学校仍视为公益事业，如《民办教育促进法》第三条规定“民办教育事业属于公益性事业,是社会主义教育事业的组成部分”， 享有和公办学校平等的法律地位，在教师待遇、学生权利、税收减免等方面“一视同仁”。可以说，《民办教育促进法》中“不以营利为目的”条款的去除，意味着对民办学校的营利性不再绝对禁止，而是予以了羞羞答答的承认。但民办教育的性质和地位问题没有彻底解决，对民办学校的定位仍然充满矛盾和混乱，把民办学校(学历教育和非学历教育)都纳入非营利性的公益事业的范畴与允合理投资回报的规定之间并不和谐，给钻法律漏洞者留下可乘之机。办学实践中，从中牟取暴利者不乏其人，手段不一而足，甚至能够善于“合法地”将非营利组织和营利组织的政策优惠占全，一方面免收投资额相关所得税、土地征用费和配套费、收益应付的税费，另一方面又允许以股份集资，向银行贷款和获得收益。民办教育之乱成为社会公认的不争的事实。
二、国外私立教育立法的启示：营利性和非营利性的分类规制
当今世界各国教育体制改革中，私立教育与公立教育并举，是一个重要走向。例如在富裕的发达国家，私立学校学生总数也仍然占学生总数的三分之二左右。美国私立高等学校占学校总数的58%左右，日本的私立高校占其高校总数的71.1%，韩国的私立高校占其高校总数的80.5%，中国香港地区和台湾地区的私立大学也占总数的50%和66.1%。即便在许多发展中国家，私立学校学生数也超过一半以上。印度私立大学占全国大学入学率的59%，印度尼西亚则高达94%。按照发达国家的特点，私立学校，尤其是私立的高等学校，是教育供给的主要力量。从立法体制上，大多数发达国家的私立学校一般分营利性和非营利性进行管理。
在日本，主要形成了《私立学校法》(1949年)、《私立学校振兴财团法》(1975年)、《私立学校振兴助成法》(1975年)、《日本私立学校振兴共济事业团法》(1997年)为核心的较为完整的教育法规体系加以保护。私立学校由作为社会公益法人的学校法人设立，举办私立学校的学校法人在不影响所设私立学校教学的情况下，可以从事以获利营利为目的的事业，其营利必须用于辅助私立学校办学。学校法人在不妨碍学校教育教学前提下，经所辖厅的许可可从事一定的收益事业，其范围有所限制，营利事业的种类被限定在与学校类型有关的餐饮、零售、住宿、医院农场、研究所、制造业等，收益必须用于学校的经营，而且其财务应作为特别的财务与学校的其他财务区分处理。而且根据日本《私立学校法》规定，事业的主体不得进行收益分配，即使因某种原因学校解散时其剩余财产也不得分配。
日本也存在以营利为目的的民间教育机构，但一律不做正规学校看待，只有以公益性为宗旨的学校法人才可以设立学校，非学校法人设立的教育机构不能称之为私立学校 ，通常称作“学园塾”，它们是所谓教育产业的主体 ，受商法而不受学校教育法的制约，同公司一样，须履行纳税义务。
在美国，国家规定私立学校分为非营利与营利两类。私立学校教育法由各州制定，绝大多数私立学校除个别以营利为目的外，大多是以非营利性为基础，能接受慈善团体和个人的捐赠与资助，尤其私立中小学一般为非营利性学校，是免税的社团组织，主要依靠学费办学并辅之以家长校友基金会、公司的捐赠；营利性学校或教育机构多数为高中阶段后职业培训机构，实行非学历教育，少数有学历教育。营利性私立学校的校产完全归投资者所有，投资者有股权，可以分红。只有营利性的私立学校才应当纳税，据统计，美国私立高等院校中营利的有 614所，占全美高校总数的 26.6% 也就是说 1/4 以上的高等院校为营利性的私立高校 。
在香港，营利性私立学校称牟利性私立学校，是由牟利性办学团体或个人举办。牟利性办学团体出资兴建或租赁校舍，购买设备。建成后，以收学费平衡开支和谋取盈余。学校的产权属于团体所有，学校的盈余可以用于学校自身的建设和积累，也可以由牟利性办学团体自由支配。学校终止后，学校的全部财产归牟利性办学团体所有，如果牟利性办学团体也相继终止，则其财产转归各投资人所有。政府用管理私人公司的办法来管理牟利性私立学校及其办学团体。
在台湾地区，私立学校法中，没有学校法人概念，规定了“财团法人登记”一节，第33条规定“私立学校应向学校所在地之地方法院，为财团法人登记。”私立学校在台湾地区民法中属公益性的财团法人。
综上，各个国家和地区，对于私立学校一般均通过特别立法分非营利与营利予以专门规范，之所以大都将私立学校定性非营利的组织，主要出于满足公益需求中的特殊性和专业属性考虑，同时，法律也赋予私立学校作为营利组织生存的合法空间，如日本、美国、香港基本上是适用私人公司法的规范。
三、进一步发展我国民办教育的对策：立法完善与细化规则
我国民办教育是私立学校的另种提法，公立与私立学校并举是“两条腿走路”办学的优良传统，也是必然的发展趋势。新时期民办教育的发展重点应放在非义务教育阶段，包括学前教育、成人教育、职业教育和高等教育等。如前所述，我国民办教育的法律定位模糊很大程度上制约着我国民办教育的进一步发展。民办学校教育摇摆于公益事业与产业之间不能名正言顺、理直气壮地按市场的规律来运行，在国内很难融资，国外资金也无法引进。事实上，在堵塞民办教育在国内发展的同时，也封杀了国外的资力和智力在中国兴办教育的可能性，如世界银行下属的国际金融公司在发展中国家已向11个民办教育机构提供4400万美元的贷款，但是在中国却因为限制太多，无法办理。为此，应完善和明晰法律法规，让政府和民间资金各司其职，将民办教育的性质界定清楚，对其营利性问题作一明确规定，是民办教育的发展中刻不容缓的一件大事，具体言之：
首先，建议修改《教育法》。应突破《教育法》第二十五条办学公益性原则的规定，把学校分为营利性和非营利性两类进行立法，让办学者自愿选择，国家分别采取不同政策进行管理和鼓励。
针对非营利的民间教育机构，引入财团法人制。我国1998年曾颁布了《民办非企业单位登记管理暂行条例》，根据该《条例》的有关规定，民办学校属于民办非企业单位，举办者将财产投入民办非企业单位后，财产便转归民办非企业单位法人所有，举办者既不能分配利润，也无权获得法人终止时的剩余财产。对于法人终止后的剩余财产，按照立法者的解释，在清偿了债务后，“必须在业务主管单位和有关部门的指导下，用于发展同类型的民办非企业单位，不得挪作它用。”这实际上与国外对财团法人的管理有相似之处。因此，民办学校引入国外的财团法人制度并不存在着法律上的障碍。用于办学投资的财团法人财产成为公共财产，不得转让、用于抵押担保或继承，但可以免收土地征用费、配套费，免除与投资额相关的所得税，免除运行收益的各种税费。
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针对营利性民办学校，应规定其财产的所有权归投资举办者所有，举办者有权获得学校财产经营利润。营利性民办学校实质上是提供教育服务的企业。其办学投资不属于公共财产，可以被投资者拍卖、转让或用于抵押担保，但要照章缴纳与投资额相关的所得税、土地征用费、配套费，而积余部分可以用于个人分配或返回投资者。如果注册一个营利的学校，应将其视为商业机构，从设立和管理纳入“商业法”或“公司法”的范围，并应到工商局登记。这对目前我国处于“穷国办大教育”的状况下激发民间资金举办教育事业可以起到极大推动作用。
其次，应考虑到营利性的民办学校作为提供教育服务的特殊企业，承担的社会责任更重，故对于《教育法》下位法的《民办教育促进法》中关于“可以取得合理回报”的规定，应予以细化。据了解，部分省市已探索先行，天津市教委的一份《社会力量举办教育机构规定》指出，对于股份制办学、中外合作办学、集资办学，其办学结余，按照教育机构办学年限--非学历高中阶段及其以下三年，非学历民办高校五年，学历教育高中阶段及中小学六年，民办高校八年--在保证教育机构正常运转和滚动发展的前提下，可以按照不超过当年结余的40%比例向投资者逐步返还。 也有观点提出，民办学校按年度结算，在扣除公益金、发展基金、风险保证金等费用后，举办者可从结余中取得合理回报可按照银行的长期存款利率的200%，作为回报的标准。 我们认为，立法应明确规定合理回报的标准，具体比例可由各省根据实际自己把握。
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再次，建立完善的民办学校审计制度，强化民间投资教育的监督管理，从而进一步地推动我国民办教育的进一步健康发展。民办学校无论是采非营利的财团法人，还是按营利性企业运营，都必须加强社会资金进入教育领域的审计管理，可以考虑教育法中设立强制性年终审计制度，对民办学校的资金运作加强规范与管理，以杜绝投资教育的不法行为发生。
（作者：陈默、官欣荣，国信联合律师事务所律师。本文被评为第七届中国律师论坛优秀论文。）
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