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临时仲裁与和谐社会 |
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发布时间：2009-08-19
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所属分类：专家视点 |
阅读：1536次 |
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内容提要：随着市场经济的深入发展和对外开放的逐步加快，大量的民事争端给各级法院和数量有限的常设仲裁机构带来了巨大的审理压力，已经并且有可能越来越多地形成积案。这一部分不能得到及时解决的民事纠纷很有可能扩大甚至演变为性质更加严重的社会矛盾，妨碍和谐社会的构建工作。因此，尽快建立并推行临时仲裁制度，丰富我国现行的民事争端解决机制，合理预防和化解社会矛盾，成为当前构建和谐社会整体工作中的一个不可或缺的组成部分。
一、临时仲裁制度概述
以仲裁机构的组织形式为标准，商事仲裁分为临时仲裁和机构仲裁。机构仲裁（亦称制度性仲裁、常设仲裁）是当事人协商一致选择常设性的仲裁机构解决其争议的商事仲裁，即由某一常设的商事仲裁机构按照固定的仲裁规则（通常是本机构的仲裁规则）来管理商事仲裁程序。临时仲裁（亦称特别仲裁、随意仲裁、临时性仲裁）是指不由任何已设立的商事仲裁机构进行程序管理，而是由当事人双方将他们之间的争议提交给他们选定的商事仲裁员，根据他们自己设计或选定仲裁规则进行审理并作出裁决的商事仲裁。
仲裁在产生初期是以临时仲裁的形式出现的，并且以后相当长一段时间内都只有临时仲裁而无机构仲裁。临时仲裁是仲裁的初始形态，机构仲裁是在临时仲裁的基础上发展而来的。当今世界各国都普遍设置常设仲裁机构，但是临时仲裁却没有消灭，反而得到了一定程度的发展，在国际仲裁制度中仍然占有十分重要的地位。两种仲裁制度之所以能够在广阔的时间和空间范围内共存就是因为他们分别具备独特的优势，能够分别适应多元的社会需求。
二、临时仲裁与机构仲裁的优劣势比较
同机构仲裁相比，临时仲裁具有下列优势：
1、更充分的尊重和体现当事人的意思自治。临时仲裁中，仲裁程序的每一个环节都由双方当事人完全的控制。他们决定仲裁员的选任及其管辖范围或权力，仲裁地点、仲裁事项的处理方法、程序均由争议双方根据实际情况的需要灵活确定。
2、它有利于保护当事人的隐私。既没有仲裁机构和相关人员的参与，当事人又可以约定限制仲裁员对外透露仲裁的事项，因此更有利于维护当事人的商业信誉。
3、它有利于提高效率。由于临时仲裁程序灵活，当事人自主性强，而且可以免除各种机构的内部程序的时限，因此处理案件更快捷、更高效，也更经济。大多数仲裁机构都收取管理服务费用，一般都是按照仲裁标的的大小按比例递减收取。因此，当事人选择临时仲裁会更节省费用。对于小额争议而言更是如此。
当然，相比较机构仲裁，临时仲裁也有其无法克服的劣势：
1、加大了当事人的订约成本。
机构仲裁中仲裁机构一般都会制定示范性的仲裁条款供当事人选用。当事人选择机构仲裁时，只需以示范条款为格式，加以增减，将之纳入主合同即可。示范条款极少会产生效力上的争议，并且只要约定了仲裁协议，仲裁过程就可以持续进行，因此，选择机构仲裁的当事人，将不会为达成仲裁协议投入太多的资源。
但如果在订立仲裁协议时，双方仅表明将纠纷提交仲裁解决的意思，违约的一方在解决纠纷时可能会缺乏合作的诚意，导致双方无法就仲裁事项达成一致，这样仲裁将无法继续。因此为了规避风险，当事人似乎更倾向于在订立仲裁协议之时就对仲裁协议的某些程序进行约定，相对于选择机构仲裁，这就增加了协商的环节和信息搜寻的数量，增加了订约的隐性成本。
2、规则制定的成本
机构仲裁一般都将依仲裁机构固有的仲裁规则进行，当事人一旦选定了仲裁机构，也就选定了仲裁规则。不同的仲裁机构有不同的仲裁规则，这么多的仲裁规则将增大当事人的信息获取成本。但一般而言，全球绝大多数的仲裁案件都是由少数有代表性的仲裁机构进行仲裁的，像瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院、伦敦国际仲裁院、美国仲裁协会等。这些机构的仲裁规则广为人知，获取信息很方便。倘若当事人选择了他不熟悉的仲裁机构，在网络时代，也能够方便、快捷的知晓所选机构的仲裁规则。有的仲裁机构允许当事人通过约定变更仲裁规则，但当事人一般只做局部的变动，而保留大部分既定的仲裁规则。
临时仲裁的仲裁规则由当事人设计或选定。不完善的规则等于没有规则，要设计一项让人满意的仲裁规则必须要展开实地调研，经过反复的推敲论证，这将是一项长期而且艰苦的工作。选择规则的成本要小于设计规则，当事人花费很少就可以占有很多仲裁机构的仲裁规则。当存在其他规避风险的选择时，商人们是不愿为不确定的风险投资过大的。
3、选任仲裁员的成本
仲裁机构设有仲裁员名单，且免费向当事人提供仲裁员的相关信息，当事人通过此可以对仲裁员有较全面的了解，减少了当事人的信息成本。其次，仲裁员若没有特殊情况，必须接受当事人的指定或仲裁机构的任命，当事人无需再和仲裁员协商，增加交易成本。再次，假如当事人不能就仲裁员达成一致，仲裁机构将依职权指定仲裁员，有利于降低当事人之间的协商成本，促进仲裁程序的效率。此外，在机构仲裁中，如果仲裁员不能继续参加仲裁，当事人可以重新指定仲裁员，仲裁庭在双方不能达成一致时也能指定仲裁员，保证了仲裁程序的继续进行，防止先前投入的成本无效用。
临时仲裁中当事人选择仲裁员，首先需要对被选任人是否具有仲裁员的主体资格进行认定，还要对仲裁员的信息进行收集，相比机构仲裁增加了步骤。其次，临时仲裁中当事人选择仲裁员，只是单方的授权行为，当事人必须和仲裁员就报酬、仲裁地点、仲裁费用的分担等问题进行洽谈。再次，如果当事人在仲裁条款中只约定了提交仲裁的意思，而对具体问题未作约定，若缺少合作的诚意，仲裁将不能进行下去。
4、组织成本
机构仲裁的前提是存在仲裁机构，仲裁机构必须具备一定的物质基础，像办公场所、办公用品、常设人员等，这需要一定的成本。仲裁机构适应了减少交易成本的要求，仲裁进行所必需的要素得以稳定的集合在一起。在案件受理量较大的仲裁机构，机构仲裁具有规模优势，仲裁机构维持所需的组织成本被分散到所有申请仲裁的当事人身上。
临时仲裁不存在仲裁机构，仲裁裁决作出后，临时仲裁庭随之解散，不存在维持仲裁庭存在的组织成本，同时也不存在分担成本的机制。临时仲裁的进行需要一次次地协商，以结合仲裁中人与物的要素。相比仲裁机构的组织成本，临时仲裁召集成本的总量更大。
5、监督成本
监督分为内部监督和外部监督机构，监督的内容包括对仲裁员行为的监督以及对仲裁裁决合法性的监督。仲裁机构一般都设有仲裁员行为守则，仲裁员的行为将受到仲裁机构的内部监督，并有相应的惩戒措施作保证，从而仲裁员违反规则行事的激励会遭到打击。仲裁庭的这些措施将产生“外部性”，使当事人对仲裁员的监督成本大大降低。临时仲裁由于没有类似的机构对仲裁员的行为进行规制，仲裁员滥用权力的成本较小，对仲裁员行为监督的难度较大。当事人将承担所有的监督成本。
仲裁的外部监督主要通过法院进行。法院审查的前提是法官要知晓相关的仲裁规则。机构仲裁的仲裁规则具有稳定性，法院通过审查少数的仲裁裁决，就能够大致了解该仲裁机构的仲裁规则，特别是那些主要仲裁机构的仲裁规则。这将减少法官的信息成本。临时仲裁的仲裁规则因人而异，法官在审查前需要对各个仲裁规则逐一审查，信息成本会很大。
通过以上比较，可以发现机构仲裁在订约成本、规则制定成本、选任仲裁员成本、组织成本、监督成本方面通常会比临时仲裁要更有优势。临时仲裁在尊重和体现当事人意思自治、保护当事人隐私、提高效率等方面，可能会优于机构仲裁。正是二者分别具有某些优势，才会在较长的时间范围内长期并存，将选择的权利赋予当事人，大大降低了交易成本。
三、临时仲裁相关国际和国内立法
临时仲裁在世界各国日益受到青睐，从各国商事的立法实践中看，大多数国家的仲裁法都承认和采纳临时仲裁。奥地利、比利时、德国、美国、丹麦、芬兰、法国、英国、意大利、荷兰、挪威、瑞典、香港等多个国家和地区的仲裁制度中都规定了临时仲裁制度。
作此规定的国际公约有1958年《纽约公约》、1961年《关于国际商事仲裁的欧洲条约》和1975年《美洲国家国际商事仲裁公约》。尤其是联合国1976年的《国际贸易法委员会仲裁规则》，它主要供临时仲裁使用。1985年的《国际商事仲裁示范法》也是如此。
我国仲裁法规定国内仲裁与涉外仲裁（即国际商事仲裁）适用不同的机制，这是一项重要的发展。国际仲裁，特别是商事仲裁，要求适用不同于解决国内争议的仲裁规则，国际仲裁应比国内仲裁规则更加自由。对于涉外贸易纠纷，我国根据国际惯例实行当事人意思自治、协议管辖的仲裁原则，仲裁形式学习和采用前苏联和东欧国家的做法，实行机构仲裁。改革开放以后，法律规定对于投资可能引起的纠纷可以通过机构进行仲裁，从而排除了临时仲裁。我国仲裁法第十六条、第十八条也将当事人在仲裁协议中明确约定了仲裁委员会作为认定该仲裁协议有效的强制性要件。
四、我国仲裁立法确立临时仲裁制度的必要性
1、否认临时仲裁会加大法院和仲裁机构的审理压力
近些年来各级法院及各个仲裁机构的立案数量每年都会有相当比例的增幅。经常会看到某地法官工作不堪重负的报道。民事争议的持续增多的确给法院带来了巨大的压力。以至于在民事诉讼法的修订过程中会有很多法官旗帜鲜明地反对将立案审查制改为立案登记制。但是，反对归反对，保障当事人的诉权肯定是民事诉讼立法的大势所趋。一旦立案登记制在这一次的民诉法修订过程中得以确认，则法院的审理压力将会变得空前巨大。如果能够有相应的临时仲裁制度消化和化解一部分民事争议，那么法院系统的工作压力就会得到一定程度的缓解。
2、否认临时仲裁不利于保护当事人的权利。
目前，在外国仲裁裁决相对于法院判决更容易得到承认与执行。我国现行仲裁法不认可临时仲裁协议的效力，客观上将迫使没有选择机构仲裁的当事人不得不弃临时仲裁而诉诸法院，使得那部分当事人的仲裁意愿落空。而这一部分当事人一旦在向法院寻求救济的过程中受阻则会出现权利无法得到救济的尴尬境地。在这种状况下争议和冲突是非常容易被扩大甚至升级，一旦发展为其他性质的社会矛盾则会更进一步影响社会的和谐和稳定。
3、否认临时仲裁会造成承认、执行仲裁裁决的不公平与不对等现象。
我国加入的1958年《纽约公约》中所指的外国仲裁裁决以及我国与一些国家缔结的双边司法协助协定中所指的仲裁裁决既包括临时仲裁裁决，又包括机构仲裁裁决。司法实践中虽然承认了国外的临时仲裁条款的效力。然而，当事人不可以请求在我国境内做出临时仲裁裁决，更不用说去境外申请承认和执行。即使做出临时裁决，裁决的有效性也会被否定，客观形成了我国与承认执行临时仲裁协议的他国之间的不对等。同理，承认与执行在我国香港、台湾地区作出的临时仲裁裁决也造成了大陆与港台地区的不对等现象。
4、否认临时仲裁妨碍海事仲裁业的发展。
关于海事活动中的“北京仲裁”条款，在仲裁法生效前，国际海商界均认为就是在海商仲裁，这一直得到中国司法部门的支持，从未出现过此类仲裁条款无效的判例。但是仲裁法生效后，采取从严原则，要求仲裁条款必须写明仲裁机构，使得许多参照国际惯例制定的“北京仲裁”条款被国内某法院认定为无效，使中国海事仲裁受到负面影响。这很大程度上是由于没有将临时仲裁引入海事仲裁中。选择用仲裁来解决的海事争议往往都是标的较小、但结案时间要求非常快且十分紧迫的案件，采用法院诉讼或是机构仲裁，都将导致僵持的无期限延长和损失的进一步扩大。
5、否认临时仲裁不利于发展国际经济贸易。
国际商事仲裁已成为解决跨国合同当事人间争议的通常可接受的方法。当事人希望避开法院解决争议的不确定性和不可预见性，寻求一个可靠的仲裁方法，建立临时仲裁制度也是完善我国投资软环境的一个因素。
五、我国仲裁立法确认临时仲裁制度的可行性
临时仲裁滋生的土壤在于自由的市场经济以及国家对私权和当事人意思自治的尊重等较为宽松的社会政治经济环境，尊重市场主体的自主选择权是临时仲裁发展的法律前提。现今我国已把建立市场经济体制作为经济体制改革的目标，参与市场活动的主体日益多元化，有关市场经济的法律也日益完善。1999年的《宪法修正案》明确了“国家坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度”，1999年颁布的《合同法》较以前相比更加尊重当事人自由、自主、真实的意思表示，2000年的《个人独资企业法》赋予了私营企业参与市场经济活动的权利并有力地保障了私营企业的合法权益，这些都说明我国的经济法律制度已达到临时仲裁发展的条件。
随着我国相关法律制度和措施的完善以及仲裁行业的逐步发展，对于临时仲裁制度的缺陷，可以通过一定的措施加以弥补。临时仲裁制度的核心问题是仲裁员的选任和监督。第一，关于仲裁员的指定问题，若当事人不能及时达成一致意见，则可以由任命机构确定。任命机构的确定程序及其地位可由法律规定，具体来讲，可以允许当事人在协议中约定任命机构，或在事后协商。若没有约定，事后又协商不成的，则可以由法律规定由中国仲裁协会来完成这一工作。第二，可以在仲裁协会中设立仲裁员名单，严格对仲裁员资格的认定程序，定期对仲裁员名单进行更新补充，为当事人提供方便使其在没有仲裁机构的帮助下也能选任合格的仲裁员。第三，加强法院对临时仲裁的支持和监督，特别是在裁决执行过程中，应给予临时仲裁和机构仲裁同等的要求和便利，对于被执行方无充分证据证明临时仲裁程序违法的，应当予以执行。
正如现今发达国家较为成熟的临时仲裁制度是由机构仲裁发展初期的临时仲裁制度发展而来一样，中国临时仲裁制度的建立也会经历一个渐进的过程。以目前的社会意识以及仲裁的发展水平而言，一下子开放管制承认临时仲裁确实有一定的风险，但完全禁止临时仲裁也不利于多渠道化解社会矛盾、不利于构建和谐社会。因此，我们应该在总结机构仲裁经验的同时也要开拓临时仲裁的路径，为临时仲裁创造条件，逐步放开发展临时仲裁制度，在更高层次上推动我国法律服务业的发展，为构建社会主义和谐社会作出贡献。
（作者：杨涛，北京市蓝石律师事务所。本文被评为第七届中国律师论坛优秀论文。）
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