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论执行和解制度的完善 |
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发布时间：2009-08-19
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所属分类：专家视点 |
阅读：1673次 |
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一、前言
执行和解是我国民事诉讼体系中的一项特殊制度，所谓“执行和解”是指在执行过程中，申请执行人与被执行人以自愿协商为原则，就如何实现生效法律文书即执行依据中所确定的权利义务关系，而达成某种协议的行为。
执行和解适用于那些当事人对执行依据所确定的权利具有完全支配权或独立处分权的案件，它是权利人在诉讼程序的执行阶段行使自身处分权的结果，是处分原则在执行程序中的具体体现。作为执行程序启动后的一种有别于法院采取强制执行措施迫使被执行人履行义务的特殊制度，执行和解既不是执行程序的前置程序，也不是执行程序中的必经阶段。之所以在执行阶段会出现执行和解这一特殊制度，主要原因在于强制执行程序无法完全满足当事人实现权利的要求，在理论与现实的强大反差中，作为合意性纠纷解决方式的和解，在执行程序中也就具有了其存在的空间和价值。尤其是在我国，长期存在着“执行难”的现象，执行和解所具有的有利于促进社会安定、同时可节约因强制执行所需要的人、财、物力，特别是其对执行难所具有的化解功能，使执行和解成为了解决执行争执的一种有力手段。
但是，我国理论界对执行和解的法理探讨中存在着不少分歧，在立法界相关法律中对此项制度的规定也不完善，且在甚少的条文中还存在着不合理之处，从而使实践中的执行和解偏离了设立的初衷。本文现通过对执行和解的法理分析，结合相关法律条文的不足之处，对执行和解制度进行讨论，以期对该项制度的完善有所裨益。
二、执行和解性质和效力的争论
在执行程序中双方当事人的和解在性质上属于何种行为，在理论界目前尚有争论，对引问题主要有三种观点：一是私法行为说，该说认为诉讼中的和解纯粹是私法上的法律行为，属于私法上的和解契约；二是诉讼行为说，该说认为诉讼中的和解是双方当事人通过互让而使诉讼终结的合意，或者说是关于终结诉讼的合意的诉讼行为；三是一行为两性质说，这种学说认为诉讼中的和解是具有双重属性的特殊行为，是同一行为同时具有两种行为的性质，它一方面是当事人双方间存在的私法上的和解契约，同时，又是在当事人之间以及当事人和法院之间存在的诉讼行为。
上述三种对于执行和解性质的不同理解，将直接导致执行和解协议的不同效力，即执行和解与已生效的法律文书之间的关系将产生不同的结果：
首先，如果将和解定性为私法行为，则对和解的效力一般是持否定态度的；由于作为执行依据的生效法律文书是一种公权性质的国家权力，其即判力是确定的，则作为纯粹的私法行为的执行和解协议的效力明显低于原生效法律文书，和解协议不能替代判决。其次，如果认为和解是一种诉讼行为的话，则对和解的效力一般是持肯定态度的；因为执行和解协议与原生效法律文书就处于了同等的效力层次，即法律既然承认了和解行为为诉讼行为，也就是说法律上赋予了和解在解决争议上与判决同等的效力，从而执行和解协议就具有了代替原生效法律文书的效力。第三，以一行为两性质说来定性诉讼中的和解行为的话，对和解效力的认定则是一种有一定限制的肯定说；它一方面认可双方当事人在执行程序中的意思表示，而将其与诉讼行为相提并论，而另一方面又要求法院予以一定程度的界入，如对和解协议进行一定的审查，从而赋予符合条件的和解协议以诉讼法上的效果，使和解协议能够在符合一定条件时起到替代原生效法律文书而成为执行依据的效力。
三、我国在执行和解立法中存在的问题
我国关于执行和解的规定，首见于 1982年通过的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第181条；现行法律对执行和解的规定是非常简单的，散见于《民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》的几个条文中。这种立法规定和实践效果表现出了我国执行和解制度所存在的严重问题和矛盾：
1、执行和解定性的矛盾
从现有的零散的有关执行和解的法律规定中，可以看出我国目前对于执行和解的定性倾向于私法行为说，即法院对执行和解不给予强制力的保障，一方当事人不履行和解协议的，人民法院根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行，而非执行和解协议。
一方面由于执行和解是当事人对权利的自行处分，基于对当事人处分权的尊重法院对此并不进行干涉，加之执行和解在实务上具有迅速解决纠纷的现实意义使得和解协议成为当事人乃至法院都乐意接受的方式，因此执行和解协议一旦履行完毕，则被赋予了在实体上消灭当事人之间由生效法律文书所确定的权利义务关系的效力，并成为法院终止执行程序的事由之一；而另一方面如果执行和解协议不被履行的话，则法院应当事人的请求恢复执行的是原生效法律文书，而体现双方当事人合意的执行和解协议则完全失去效力，且反悔方不必为此承担任何违约的责任，在此时的和解协议“就连一般民事合同的效力都没有” 。这种现象反映了我国执行和解制度的一种矛盾：一方面由于和解反映了当事人之间的合意，我们出于尊重当事人的处分权而承认它是契约的一种，从而对双方当事人履行该契约时赋予了法律上的效力；而另一方面又否认和解协议作为契约而在最低层次意义上当然应当具有的民事效力，从而事实上又否认了当事人的处分权。
2、执行和解过程中法院的定位问题
我国传统理论认为：在执行程序中，人民法院的职责是行使执行权，以实现生效法律文书所确定的内容，而不是行使审判权作出裁判，以解决当事人之间的争议，确认或变更当事人的权利义务关系。根据这种理论，执行机构无权对执行和解协议进行实质性审查，法官无权在执行过程中实行调解，法院在执行和解协议中也就自然置身事外。
但是，现实的情况却并非如此，由于法院内部考核中一项重要的指标就是未结案比例，而许多法院规定双方当事人只要达成和解协议，案件就可报结。在这种制度因素下，出于自身利益的考量，相对强制执行而言，和解无疑是一种既省力又高效的结案方式。当执行人员怀着这种强烈的执行和解愿望且又手握着执行大权时，公开或者变相地迫使申请执行人与被申请人达成和解的情况也就变得不可避免了。这就使我国在执行和解制度中的法院定位上出现了矛盾：执行和解协议渗透了法院之功，而在最终的表现形式上法院的意志却变得荡然无存。
3、执行和解中债权人、债务人地位的不平等
执行和解协议是当事人在诉讼系属中，经协商和让步而达成的、以终结诉讼为目的的一种合意。根据对部分法院进行的专题调研，实践中执行和解协议的主要内容为：申请执行人放弃部分债权的占20%，申请执行人放弃部分期限利益对履行期限进行宽延的占35%，双方当事人达成以物抵债、劳务抵债、债权转股权等方式来改变履行方式的占30%，而由于被执行主体以外的第三人自愿承担被执行人应承担的义务从而变更被执行主体的占15%。
由此可见，执行和解的适用往往是以债权人作出让步或放弃某些权利为基础而实现的，而根据我国现行规定，如执行和解协议未履行则申请人只能申请对原生效法律文件的执行，这就在债务人与债权人的地位上形成了矛盾：在执行和解过程中，债务人有了在执行名义与和解协议之间进行选择的权利和利用和解达到拖延履行的机会，而债权人却没有--法律没有设定债权人反悔时的救济程序，也没有设定债务人反悔时的处罚措施；在此情况下，强制执行程序 “保护债权人利益” 这一首要功能被这一矛盾吞噬了，债务人反而通过法律的规定得到了强势地位。
4、执行和解中申请执行期限的问题
根据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第267条和《民事诉讼法》第219条的规定，我国的申请执行的期限是生效法律文书确定的履行日到申请执行之日加上和解协议确定的履行日至申请恢复执行原生效法律文书之日的总和不能超过申请执行的期限，其中双方或者一方当事人是公民的申请期限为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月。
这种在诉讼时效之外另行规定了申请执行期限的做法打破了大陆法系国家的通例在理论界一直备受指责，笔者亦认为我国这一规定所存在的问题和矛盾是显而易见的：首先，理论界普遍认为，之所以设定时效的原因在于：“其一，保护债务人，避免因时日久远，举证困难，致遭受不利益；其二，尊重现存秩序，维护法律平和；其三，权利上的睡眠者不值得予以保护；其四，简化法律关系，减轻法院负担，降低交易成本。” 根据这一观点，对于已获生效法律文书确证的债权与未经确证的债权相比，上述原因已在不同程度上降低了，因此，我们在对两者的时效进行规范时，至少不能使已经确证的债权的时效短于未经确证的债权的时效；而我国对申请执行期限的规定却人为地区分了虽处不同阶段但却具有同质性的债权，更为不可思议的是使已获确认的债权获得保护的期间反而比未获确认的债权的保护期间短得多。其次，执行时效不适用时效中断、中止制度，这也加剧了执行时效和诉讼时效的不协调性，并使得原本是赋予债权人的一项程序性权利实际上变成了债权人的一种负担和义务--因为如果债权人不在这么短的固定时间内申请强制执行的话，无论他此前为此耗费了多少时间、精力和财力，他都将可能永远失去使其债权获得实现的机会；这种规定正符合了我们对于法律义务的一般理解：义务主体如果不按照法定或约定的期间履行义务，就将承担不利的法律后果；所以这样一种所谓的权利，对于债权人来说实际已经变成了一种义务。 再次，对于不同当事人申请执行期限的规定不统一，严重违背了民事诉讼主体权利平等的原则，在实践中亦容易使当事人因疏忽而丧失申请人民法院强制执行的权利。
上述在立法和实践中所表现出的我国执行和解制度存在的问题和矛盾，在现行的执行和解制度框架中是无法得到有效解决的，这也就难怪乎执行和解在实践中难以走出“无用功”的怪圈反而蜕变为债务人逃避债务的合法途径，而利用和解实行执行欺诈的行为屡见不鲜也就不足为奇了。
四、对我国完善执行和解制度的建议
面对种种问题和矛盾，笔者认为对于我国执行和解制度的完善，应当从对执行和解的性质和效力的定位入手，重新构建我国的执行和解制度。在这一问题上作为日、德通说的“一行为两性质说”兼顾了执行和解的两种属性，是值得我们学习和借鉴的。
首先，债权人通过执行名义所获得的主要是私权，这种私权的性质并不因为执行名义具有的诉讼法上的效力而予以改变，如果说债权人对执行名义所确定的权利不能进行更改的话，那么对于债权人而言，这就不再是一种权利而变成了一种义务。因此，我们首先应当认可法律文书确定的民事权利与
其他合法方式设立的民事权利在本质上并无显著的差异，作为权利人对此是享有处分权的。
其次，从法理上说，执行和解协议既然是当事人平等自愿协商而达成的，处分的又是权利人自身的合法民事权利，因此在执行和解对当事人的效力上，应当将协议成立与生效的基本理论应用于和解协议上，即“在形式拘束力上，契约一旦成立，当事人皆不得任意撤回或解消契约；在实质拘束力上，当事人所约定的内容，拘束双方当事人，对缔结契约的双方当事人而言，具有与实定法相同的法律规范效力” ，这样就在实体法上将执行和解协议定位为一般的民事合同，使合同法中有关订立、履行、违约等的规定适用于执行和解协议，从而将当事人双方在执行过程中的和解合意全面的与私法上的和解契约相对接。
第三，由于强制执行权是一种具有司法权和行政权双重属性的权力，在执行工作中，司法权和行政权的有机结合构成了复合的、相对独立的、完整的强制执行权。因此，在这个程序和过程中必然、也应当有裁判活动，这种裁判活动是整个执行的有机组成部分，执行和解作为执行程序中的一种特殊制度，其不应当、也不可能脱离法院的监督而成为完全意义上的私法行为。从这一观点出发重新定位法院在执行和解过程中的地位，对于执行和解协议的订立、履行、效力等方面不仅要按照私法上的规定来判断，当事人在执行程序中达成的和解还必须满足其作为诉讼行为所应具有的要件，如当事人具有权利能力和行为能力、和解符合真实自愿、平等协商原则且不违反法律禁止性的规定等。通过法院公权力的界入，确保执行和解能够满足上述要件，从而充分体现执行和解的另一属性，即执行和解是当事人之间以及当事人和法院之间在执行程序中存在的诉讼行为。
最后，对于申请执行期限问题，建议取消对不同当事人规定不同执行时效的做法，并将申请执行期限与诉讼时效有机地统一起来，这种做法也是许多国家的通例。例如，《德国民法典》第218条第1款规定：“确定确认的请求权，经30年时效消灭，即使其本身受较短时间限制，也不例外。对于由可以执行的和解或有执行力的文书产生的请求权，以及对于因在破产程序中进行的确认，而已成为可以执行的请求权，适用相同规定” ，也就是说普通消灭时效一体适用于执行时效都为30年；而在2002年生效的《德国债法现代化法典》中，德国将普通消灭时效缩短为3年，而执行时效则仍然维持30年 ，从而使得执行时效远远长于了诉讼时效。日本和我国台湾地区的规定也都与此相仿，其民事实体法与强制执行法在时效上是统一的，分别为15年和5年，即使在英美法系的英国，其执行时效亦为6年，而且6年后法院尚可自由裁量决定是否签发许可执行令状。 这种立法模式是值得我们借鉴的，因为虽然以是否已经经过国家设立、确认的法律程序确证为分界线，债权可以被区分为未经确证的债权和已获确证的债权，但是究其实质而言，两者乃属同一权利，只不过两种债权在寻求法律救济时所诉诸的渠道不同而已。因此，两种债权在不同阶段的消灭时效至少应当是同一的，而考虑到已获确证债权的特点，还可以给予比未经确证债权更长的时效期间，并且两种债权的同一性还充分表现在执行时效的中断、中止等制度的统一上。
五、总结
综上所述，笔者认为在我国执行和解制度的完善中，应当充分体现执行和解作为私法行为和诉讼行为的双重属性，确立执行法官对执行和解协议的实质审查权，以此为据来确定执行和解协议应有的法律效力，同时将诉讼时效一体适用于执行时效，从而真正地使执行和解制度发挥其应有的各项功能。
参考文献：
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2、王利明：《关于和解协议的效力》，载《判解研究》2001年第2辑。
3、童兆洪主编：《民事强制执行新论》，人民法院出版社，2001年版。
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5、杨与龄编著：《强制执行法论》，中国政法大学出版社，2002年版。
6、李浩主编：《强制执行法》，厦门大学出版社，2004年版。
7、黄松有主编：《强制执行法起草与论证》，中国人民公安大学出版社，2004年版。
8、童兆洪主编：《民事执行调查与分析》，人民法院出版社，2005年版。
（作者：韩萌，山东平正大律师事务所。本文被评为第七届中国律师论坛优秀论文。）
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